１．違法無効な解雇後の賃金請求と就労意思（労務提供の意思）
解雇されても、それが裁判所で違法無効であると判断された場合、労働者は解雇時に遡って賃金の請求をすることができます。いわゆるバックペイの請求です。
バックペイの請求ができるのは、民法５３６条２項本文が、
「債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったときは、債権者は、反対給付の履行を拒むことができない。」
と規定しているからです。
違法無効な解雇（債権者の責めに帰すべき事由）によって、労働者が労務提供義務を履行することができなくなったとき、使用者（労務の提供を受ける権利のある側）は賃金支払義務の履行を拒むことができないという理屈です。
しかし、解雇が違法無効であれば、常にバックペイを請求できるかというと、残念ながら、そのようには理解されているわけではありません。バックペイを請求するためには、あくまでも労務の提供ができなくなったことが、違法無効な解雇に「よって」（起因して）いるという関係性が必要になります。例えば、何等かの理由によって違法無効な解雇とは無関係に就労意思を喪失してしまったような場合、就労意思喪失時以降のバックペイの請求は棄却されることになります。
就労意思との関係ではしばしば他社就労が問題になります。他社で就労を開始した以上、元々の会社での就労意思は既に失われてしまっているのではないかという問題です。
しかし、係争中であろうが、現実問題、生きていくためには働かなければどうにもなりません。それなのに、他社で働いたら直ちに就労意思が失われ、解雇紛争で負けるというのは酷な話です。そのことは、当然、裁判所も理解しており、他社就労によって就労意思が否定される例は、それほど多くはありません。
近時公刊された判例集にも、「解雇された労働者としては整形を維持するために就労せざるを得ない」として就労意思を否定しなかった裁判例が掲載されていました。大阪地判令７．１０．２２労働判例ジャーナル１６６－２２ ＦＡＣＴＡ事件です。
２．ＦＡＣＴＡ事件
本件で被告になったのは、無店舗型性風俗営業の経営等を業として行う株式会社です。
原告になったのは、被告との間で雇用契約を締結し、性風俗店（本件店舗）の店舗運営業務に従事していた方です。規律違反行為を理由に解雇されたことを受け、その無効を主張し、地位確認等を請求する訴えを提起したのが本件です。
解雇された後、別の性風俗店（別店舗）で勤務を開始していたことから、本件でも原告の就労意思の有無が争点となりました。
本件の被告は、原告の就労意思について、次のような主張を行いました。
（被告の主張）
「原告は、被告を解雇された令和５年１１月中には別の性風俗店（以下『別店舗』という。）で勤務を開始している。そして、原告は、被告従業員の引抜きや被告が作成したＰＳＤデータの盗用を画策していた。このような原告の態度からすれば、原告には被告において就労する意思はなく、被告の責により就労義務を履行することが不能であったということはできないから、原告は被告に対し本件解雇後の賃金を請求することはできない。」
これに対し、裁判所は、解雇を無効だと判示したうえ、次のとおり述べて、就労意思の存在を認めました。
（裁判所の判断）
「原告は本件解雇後に別店舗で勤務しているが・・・、解雇された労働者としては生計を維持するために就労せざるを得ないのであるから、原告が別店舗で勤務していたことをもって直ちに被告において就労する意思を失ったということはできない。」
「また、原告は本件解雇後に被告の従業員に対して被告で勤務していた女性キャストの宣材ポスターのＰＳＤデータを送るよう依頼しているが（認定事実イ）、店舗で宣材ポスターを作成するための参考資料としてであるから、被告の経営を妨害する行為ということはできない。」
「原告は、被告に勤務している女性キャストに対して別店舗で勤務した場合の給料等について説明し、その際に本件店舗から別店舗に移転した女性キャストについては優遇される旨を説明したりしているが・・・、被告の女性キャストからの質問を受けて回答しているに留まり、説明の内容も別店舗における給料等の説明を超えて、原告個人が別店舗への移籍を積極的に慫慂しているとまでいうことはできない。」
「そうすると、原告が被告において就労する意思を失っていたと認めることはできず、したがって、原告が被告において労務提供債務を履行することができなくなったのは、被告による本件解雇が原因であるというべきであるから、民法５３６条２項本文により、被告は、原告に対し、賃金の支払を拒むことができないと解するのが相当である。」
３．ストレートで引用に適している表現
就労意思を認めた裁判例は多数に上りますが、本件で目を引くのは、その表現の明快さです。
本件の裁判所は、
「解雇された労働者としては生計を維持するために就労せざるを得ないのであるから、・・・別店舗で勤務していたことをもって直ちに被告において就労する意思を失ったということはできない」
とかなりストレートな表現を使って就労意思を認めました。
この表現の明快さは引用に適しています。裁判所の用いた上記表現は、他社就労していることから就労意思が争点となる紛争において、就労意思がないとの被告側の主張に反駁して行くにあたり、引用・活用して行くことが考えられます。
