１．違法無効な解雇後の賃金請求と就労意思（労務提供の意思）
解雇されても、それが裁判所で違法無効であると判断された場合、労働者は解雇時に遡って賃金の請求をすることができます。いわゆるバックペイの請求です。
バックペイの請求ができるのは、民法５３６条２項本文が、
「債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったときは、債権者は、反対給付の履行を拒むことができない。」
と規定しているからです。
違法無効な解雇（債権者の責めに帰すべき事由）によって、労働者が労務提供義務を履行することができなくなったとき、使用者（労務の提供を受ける権利のある側）は賃金支払義務の履行を拒むことができないという理屈です。
しかし、解雇が違法無効であれば、常にバックペイを請求できるかというと、残念ながら、そのようには理解されているわけではありません。バックペイを請求するためには、あくまでも労務の提供ができなくなったことが、違法無効な解雇に「よって」（起因して）いるという関係性が必要になります。例えば、何等かの理由によって違法無効な解雇とは無関係に就労意思を喪失してしまったような場合、就労意思喪失時以降のバックペイの請求は棄却されることになります。
就労意思との関係ではしばしば他社就労が問題になりますが、それ以外にも、起業して問題になることがあります。今回は起業して就労意思が否定された例をご紹介させて頂きます。一昨日、昨日とご紹介させて頂いている、札幌地判令５．４．７労働判例ジャーナル１３７－１６ 宮田自動車商会事件です。
２．宮田自動車商会事件
本件で被告になったのは、
自働車部品、輸入車部品等の自動車関連商品全般の卸売業などを事業内容とする株式会社（被告会社）と、
その代表者（被告ｃ）
です。
原告になったのは、
被告会社と営業職として期間の定めのない労働契約を締結し、ｇ営業所長の営業所長等を歴任した方（原告ａ）と、
同じく被告会社との間で営業職として期間の定めのない労働契約を締結し、ｄ営業所の主任や係長の地位にあった方（原告ｂ）
です。
本件の原告ａは、退職願を提出した後に懲戒解雇の処分を受けたことに対し、懲戒解雇の無効等を主張し、労働契約上の権利を有する地位にあることの確認や、解雇後の賃金の支払いを請求しました。
裁判所は懲戒解雇は無効だとしましたが、原告ａが起業していることとの関係で、次のとおり述べて、就労意思を否定し、賃金請求を棄却しました。
（裁判所の判断）
「原告ａは、被告会社により就労を拒否されており、民法５３６条２項に基づき、令和２年４月以降も賃金及び賞与の請求をすることができると主張するのに対し、被告会社は、原告ａがＰＷ社を設立してその代表取締役となっていることなどから、被告会社における就労の意思及び能力を有しないと主張する。」
「そこで検討するに、原告ａは、本件退職願・・・を提出した後ではあるものの、未だ被告会社に在籍中であった令和２年２月頃から起業を検討し始め、当時の妻であったｈとともに、同年４月頃には税理士や社会保険労務士との打合せを行い・・・、同年６月１１日にＰＷ社を設立してその代表取締役に就任し、それ以降、ＰＷ社から月額２０万円の役員報酬を受けている・・・。そして、ＰＷ社は、その初年度（令和２年６月１１日～令和３年４月３０日）の売上高は約７０００万円、営業利益は約２４０万円の赤字にとどまるものの、その事業のために２０００万円を超える借入れがされ、車両などをリースしているほか、従業員を２名（ｈ及び原告ｂ）雇用していた・・・というのであって、原告ａが供述するように、『解雇になって以降、途方に暮れていたところ、友人方が、会社を設立したら、何とか、ちょっとずつでも仕事を回してあげるよというふうに言われ、やむを得ず会社を立ち上げ〔た〕』（原告ａ本人〔２７頁〕）ようなものであるとは認め難く、相応の実態を有するものであると認めるのが相当である。さらに、上記のＰＷ社の２０００万円を超える借入れについては、原告ａ自身が個人保証をしていること・・・を踏まえると、原告ａにおいて、容易にＰＷ社の事業を譲渡して、直ちに被告会社における就労を再開することができるとも解し難い。」
「以上の事情を踏まえると、原告ａにおいて、被告会社における就労の意思及び能力を有するものとは認めることができないというべきである（なお、原告ａは、その時点でＰＷ社と競業を営む被告会社の従業員であったはずのｋを含め，原告ａ及び原告ｂの３名が参加するＬＩＮＥグループを作成し、被告会社に関するやり取りをするなどしている・・・）。」
「したがって、原告ａの令和２年４月以降の賃金及び賞与の支払を求める請求は理由がない。」
３．役員報酬を下げても、あまりガッツリとやりすぎると就労意思が否定される
本件で原告ａがもらっていた役員報酬は２０万円にすぎません。
被告会社を解雇された時の賃金月額は３３万７０００円、夏季賞与は４２万７０００円、冬季賞与は７９万円とされているため、起業した会社で働くよりも、復職した方が実入りは良さそうで、復職が可能になったら復職する意思（就労意思）は失われていないのではないかとも思われます。
しかし、裁判所は、就労意思を否定しました。やはり、売上高が７０００万円を超えるような事業を営んでしまうと、就労意思は否定されてしまうようです。
本件で何等かの作為があったのかは分かりませんが、それなりの規模の事業を営むものの、報酬を低く調整することで復職のメリットを出し、就労意思喪失の主張に対抗する手法については、上手く行かないこともあるため、注意が必要です。
