１．休業手当
民法５３６条２項本文は、
「債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったときは、債権者は、反対給付の履行を拒むことができない」
と規定しています。
使用者によって違法無効な解雇がされ、判決によってそれが認定された場合に、解雇日に遡って賃金を請求すること（いわゆるバックペイ）が認められるのは、この条文があるからです。労務提供を請求する権利のある使用者の責めに帰すべき事由（違法解雇）によって労働者が労務提供義務を履行することができなくなったのであるから、労務提供の反対給付である賃金支払義務の履行を拒むことができなくなるという理屈です。
ただ、賃金請求が認められるためには、違法解雇に「よって」労務提供義務を履行することができなくなったという関係が必要です。違法解雇とは無関係に就労意思を喪失しているなど、違法解雇に「よって」労務提供することができなかったという関係にない場合、賃金請求をすることはできません。
それでは、就労意思を喪失してしまっている場合、休業手当を請求することもできなくなってしまうのでしょうか？
労働基準法２６条は、
「使用者の責に帰すべき事由による休業の場合においては、使用者は、休業期間中当該労働者に、その平均賃金の百分の六十以上の手当を支払わなければならない」
と規定しています。これを「休業手当」といいます。
休業手当の請求が認められるための「責に帰すべき事由」は民法５３６条２項の「責めに帰すべき事由」よりも広く、１００％の賃金請求が認められない場合であったとしても、６０％の休業手当であれば認められることがあります。また、労働基準法２６条は「使用者の責めに帰すべき事由による休業の場合」としか規定していないため、休業の事実さえあれば、手当の支給を受けられるかにも読めます。こうした差異を踏まえてもなお、休業手当を請求するにあたり、就労の意思が必要になってくるのかという問題です。
近時公刊された判例集に、この問題を考えるにあたり参考になる判断を示した裁判例が掲載されていました。昨日もご紹介した、札幌高判令６．３．２２労働判例１３４３－４０宮田自動車商会ほか事件です。
２．宮田自動車事件商会ほか事件
本件で被告（控訴人）になったのは、自動車部品、輸入車部品等の自動車関連商品全般の卸売業などを事業内容とする株式会社です。
原告（被控訴人）になったのは、被告と期限の定めのない労働契約を締結し、営業職として働いていた方です。被告から懲戒解雇されたことを受け、その無効を主張し、地位確認等を求める訴えを提起したのが本件です。
一審が地位確認請求を認容するなどしたことを受け、被告側が控訴、原告側が附帯控訴したのが本件です。
本件の原告は起業して会社を設立していたため、就労の意思との関係でバックペイを請求することができるのかが問題になりました。ここまでなら良くある話なのですが、本件の原告はバックペイの請求が否定された時に備え、予備的に休業手当を請求していました。
裁判所は、一審に引き続き懲戒解雇を無効としながらも、就労意思の欠如等を理由にバックペイの請求は否定しました。そのうえで、次のとおり述べて、休業手当の請求も否定しました。
（裁判所の判断）
「労基法２６条によれば、使用者は、その責めに帰すべき事由による休業の場合において、休業期間中、労働者に対し、その平均賃金の１００分の６０以上の手当を支払わなければならないところ、前記・・・のとおり、令和２年４月１日以降、被控訴人が労務を提供できなかったのは、被控訴人が就労の意思及び能力を有していなかったからであって、使用者である控訴人会社の責めに帰すべき事由による休業にあたるということはできない。したがって、被控訴人による労基法２６条に基づく令和２年４月以降の休業手当の請求は理由がなく、休業手当の支払を怠ったことを理由とする付加金請求も理由がない。」
「以上に対し、被控訴人は、労基法２６条の趣旨は労働者の生活保障にあるところ、同条所定の『使用者の責に帰すべき事由』とは、そもそも労働者の労務の履行提供を必要としておらず、民法５３６条２項で求められる就労の意思及び能力を問題とする余地がないから、被控訴人の就労の意思及び能力が否定されたとしても労基法２６条に基づく休業手当の請求は認められる旨主張する。しかし、労基法２６条の趣旨が労働者の生活保障にあるとしても、そもそも就労の意思及び能力を有しておらず労務を提供する余地のない労働者の生活保障まで予定するものとは解することができないから、被控訴人の上記主張は採用することができない。」
３．就労意思がなければ休業手当の請求も不可とされた
上述のとおり、裁判所は、就労意思が否定される場合、休業手当も請求することはできないと判示しました。
違法解雇をした責任という点においても、条文構造という点においても、休業手当の請求であれば認められて良さそうにも思われるのですが、これを否定した高裁判例があることは、事件の見通しを考えるうえで、押さえておく必要があります。
