１．シフトに入れてもらえない問題
シフト制の労働者の脆弱性の一つに、使用者からシフトに入れてもらえなくなることがあります。
現行法制上、稼働しなかった日に対応する賃金は、支払われないのが原則です。例外として、使用者の「責めに帰すべき事由」（民法５３６条２項）によって労務を提供できなくなった場合に限り、賃金を請求できます。
しかし、使用者からシフトに入れてもらえなければ、そもそも労務提供義務自体が発生しません。労務提供義務がないときに労務を提供しなかったからといって、賃金が発生することはありません。このようにして、シフト制の労働者は、解雇されなくても、シフトに入れてもらえないことにより、生活の糧を失ってしまいます。
こうした場合、労働者にどのような対抗措置が考えられるのかは、従来から議論されてきました。
代表的な法構成は二つあります。
一つは、最低シフト数（所定労働日数）の合意を導き出すことです。契約書に明確に定められていなかったとしても、合理的な意思解釈によって、労使間で最低シフト数が合意されていたとする理論構成です。最低シフト数の合意を導き出すことができれば、そのシフト数に満つるまで稼働できなかったことは、使用者の責めに帰するべき事由によることになります。この法律構成を採用した裁判例（横浜地判令２．３．２６労働判例１２３６－９１ ホームケア事件）が、近時出現したことは、以前、このブログでも紹介させて頂いたとおりです。
シフトに入れてもらえないという問題への解決策 - 弁護士 師子角允彬のブログ
もう一つは、シフトに入れずに労働者を干すことが、使用者に認められている裁量を逸脱・濫用しているという法律構成です。近時公刊された判例集に、この法律構成を採用した裁判例が掲載されていました。東京地判令２．１１．２５ 労働経済判例速報２４４３－３ 有限会社シルバーハート事件です。
２．有限会社シルバーハート事件
本件で原告になったのは、介護事業及び放課後児童デイサービス事業を営む有限会社です。
被告になったのは、原告に雇用された労働者です。雇用契約書に「シフトによる。」と明記されいてるシフト制の労働者で、労働組合に加入していました。配転をめぐる紛争が発生し、原告から、
「原告の被告に対する、勤務時間及び勤務地限定合意に基づき週３日・１日８時間・合計２４時間、原告の介護事業所に限定して労務を提供させる債務」
などの複数の債務が存在しないことの確認を求める訴えを提起されました。
これに対し、被告は、
「本件労働契約を締結した際、週３日・１日８時間・合計２４時間で就労場所を原告のQ２事業所（介護事業所）とする内容で合意」が存在した、
このような合意が存在するとは認められないにしても「原告が、平成２９年８月及び同月９月に被告のシフトを不当に削減し、同月１０月以降はシフトに全くは入れていないことは使用者の権利の濫用であり違法、無効であり、原告の責めに帰すべき事由により就労ができなかったものであるから、以下のとおり、直近３カ月間の月額賃金との平均額との差額を支払うべきである。」
と主張し、未払賃金の支払等を求める反訴を提起しました。
この事件の最大の特徴は、
「本件労働契約において、勤務時間について週３日、１日８時間、週２４時間、勤務地について介護事業所、職種につき介護職とする合意があったとは認められない。」
と最低シフト数の合意を明確に否定しながら、シフト決定権限の濫用を認めている部分です。
裁判所の判示は、次のとおりです。
（裁判所の判断）
「前記・・・のとおり、本件労働契約において勤務時間につき週３日、１日８時間、週２４時間とする合意があったとは認められず、毎月のシフトによって勤務日や勤務時間が決定していたことからすれば、適法にシフトが決定されている以上、被告は、原告に対し、シフトによって決定された勤務時間以外について、原告の責めに帰すべき事由によって就労できなかったとして賃金を請求することはできない。しかしながら、シフト制で勤務する労働者にとって、シフトの大幅な削減は収入の減少に直結するものであり、労働者の不利益が著しいことからすれば、合理的な理由なくシフトを大幅に削減した場合には、シフトの決定権限の濫用に当たり違法となり得ると解され、不合理に削減されたといえる勤務時間に対応する賃金について、民法５３６条２項に基づき、賃金を請求し得ると解される。」
「そこで検討すると、被告の平成２９年５月のシフトは１３日（勤務時間７３．５時間）、同年６月のシフトは１５日（勤務時間７３．５時間）、７月のシフトは１５日（勤務時間７８時間）であったが、同年８月のシフトは、同年７月２０日時点では合計１７日であったところ、同月２４日時点では５日（勤務時間４０時間）に削減された上、同年９月のシフトは同月２日の１日のみ（勤務時間８時間）とされ、同年１０月のシフト以降は１日も配属されなくなった・・・。同年８月については変更後も５日（勤務時間４０時間）の勤務日数のシフトが組まれており、勤務時間も一定の時間が確保されているが、少なくとも勤務日数を１日（勤務時間８時間）とした同年９月及び一切のシフトから外した同年１０月については、同年７月までの勤務日数から大幅に削減したことについて合理的理由がない限り、シフトの決定権限の濫用に当たり得ると解される。」
「この点、原告は、被告が団体交渉の当初から、児童デイサービス事業所での勤務に応じない意思を明確にしたことから、被告のシフトを組むことができなくなったものであり、被告が就労できなかったことは原告の責めに帰すべき事由によるものではない旨主張する。」
「しかしながら、第二次団体交渉が始まったのは同年９月２９日であるところ、被告が児童デイサービスでの半日勤務に応じない旨表明したのは同年１０月３０日で、一切の児童デイサービスでの勤務に応じない旨表明したのは平成３０年３月１９日であり・・・、平成２９年９月２９日時点で被告が一切の児童デイサービスでの勤務に応じないと表明していたことを認めるに足りる証拠はない。」
「そして、原告はこの他にシフトを大幅に削減した理由を具体的に主張していないことからすれば、勤務日数を１日とした同年９月及びシフトから外した同年１０月について、同年７月までの勤務日数から大幅に削減したことについて合理的な理由があるとは認められず、このようなシフトの決定は、使用者のシフトの決定権限を濫用したものとして違法であるというべきである。」
「一方、被告は、同年１０月３０日の第２回団体交渉において、児童デイサービスでの半日勤務には応じない旨表明しているところ・・・、このような被告の表明により、原則として半日勤務である放課後児童デイサービス事業所でのシフトに組み入れることが困難になるといえる。そして、前記・・・のとおり、被告の勤務地及び職種を介護事業所及び介護職に限定する合意があるとは認められないところ、被告の介護事業所における勤務状況・・・から、原告が被告について介護事業所ではなく児童デイサービス事業所での勤務シフトに入れる必要があると判断することが直ちに不合理とまではいえないことからすれば、同年１１月以降のシフトから外すことについて、シフトの決定権限の濫用があるとはいえない。」
「そうすると、被告の同年９月及び１０月の賃金については、前記シフトの削減がなければ、シフトが削減され始めた同年８月の直近３か月（同年５月分～７月分）の賃金の平均額を得られたであろうと認めるのが相当であり、その平均額は、以下のとおり、６万８９１７円である。」
３．シフト決定権限の濫用
シフト決定権限の濫用という法律構成は、概念上は考えられてきましたが、裁判例において実際に採用されたという例は、あまり聞かれませんでした。そうした状況のもと、東京地裁労働部が、シフトから干すという問題について、シフト決定権限の濫用という法律構成を採用したことは、極めて画期的なことです。
今後、シフト制の労働者は、シフトに入れてもらえない問題に対し、ホームケア事件とともに、この裁判例を積極的に活用して行くことが考えられます。
