１．シフトに入れてもらえない問題
シフト制の労働者の脆弱性の一つに、使用者からシフトに入れてもらえなくなることがあります。
現行法制上、稼働しなかった日に対応する賃金は、支払われないのが原則です。例外として、使用者の「責めに帰すべき事由」（民法５３６条２項）によって労務を提供できなくなった場合に限り、賃金を請求できます。
しかし、使用者からシフトに入れてもらえなければ、そもそも労務提供義務自体が発生しません。労務提供義務がないときに労務を提供しなかったからといって、賃金が発生することはありません。このようにして、シフト制の労働者は、解雇されなくても、シフトに入れてもらえないことにより、生活の糧を失ってしまいます。
こうした場合、労働者にどのような対抗措置が考えられるのかは、従来から議論されてきました。
代表的な法構成は二つあります。
一つは、最低シフト数（所定労働日数）の合意を導き出すことです。契約書に明確に定められていなかったとしても、合理的な意思解釈によって、労使間で最低シフト数が合意されていたとする理論構成です。最低シフト数の合意を導き出すことができれば、そのシフト数に満つるまで稼働できなかったことは、使用者の責めに帰するべき事由によることになります。この法律構成を採用した裁判例に、横浜地判令２．３．２６労働判例１２３６－９１ ホームケア事件があります。
シフトに入れてもらえないという問題への解決策 - 弁護士 師子角允彬のブログ
もう一つは、シフトに入れずに労働者を干すことが、使用者に認められている裁量を逸脱・濫用しているという法律構成です。この法律構成を採用した裁判例に、東京地判令２．１１．２５ 労働経済判例速報２４４３－３ 有限会社シルバーハート事件があります。
シフト制労働者－シフトに入れろと要求できるか？ - 弁護士 師子角允彬のブログ
法律構成としては概ねこの二つに限られると思っていたのですが、近時公刊された判例集に、もう一つの可能性を示唆する裁判例が掲載されていました。東京地判令３．１２．２１労働判例ジャーナル１２３－３８ 医療法人社団新拓会事件です。
２．医療法人社団新拓会事件
本件で被告になったのは、ファストドクター株式会社（ファストドクター）と共同して、医師が患者や患者家族から求めがあった際に車で往診する業務を行っていた医療法人社団です。
原告になったのは、日中、大学病院において勤務していた医師で、被告と雇用契約を交わしていた方です。被告から一方的に勤務日及び勤務時間を削減されるという労働条件の切り下げを受けた後、違法に解雇されたと主張し、地位確認等を求める訴えを提起したのが本件です。
原告の方は、当初、「スポット」と称する、被告が募集をかける曜日および時間帯に対してその都度応募するという方法で勤務していました。
しかし、次のようなやりとりを経て、一定の勤務日・勤務時間に働くようになりました。
（裁判所で認定された事実）
「原告は、上記応募の手続が煩雑であったため、決まった曜日と時間帯に勤務することを希望し、平成３１年１月２４日、ファストドクターの担当者に対し、
『別の外勤先が医局の方針で撤退することとなり、定期で入れるバイト先を探しています。』、『ファストドクター様は定期で入ることは可能ですか？』
というメッセージをＬＩＮＥ上で送ったところ、ファストドクターの担当者は、原告に対し、
『はい。大歓迎でございます！深夜２４－０６の時間帯ご希望ですか？２月はすでに埋まっている日もございますが深夜は火・木・金・土・日が固定曜日として空いています。』、『深夜枠以外ですと、１４－２０：３０（日曜日）、１８－２４：３０（土／日曜）、１９－２４：３０（全日）、２０－２４：３０（全日）上記大丈夫です。特に週末（金土日）は先生不足しておりますので何卒ご検討のほどよろしくお願い致します。』
と返信した。原告は、同日、ファストドクターの担当者に対し、ＬＩＮＥ上で
『固定曜日の件ですが、月火木の１８－２４：３０、金の１９－２４：３０、土曜日深夜（ただし、第４土曜日除く）、日曜日１４－２０：３０で検討しています。』、『ただ、学会や急用で入れない場合もあるので、その場合は事前にご連絡させていただくということでも大丈夫でしょうか？』
というメッセージをＬＩＮＥ上で送ったところ、ファストドクターの担当者は、
『はい。事前にわかった時点でご連絡下されば大丈夫です。また、月火木は平日ですので１９時スタートとなります。月火木金（第１金除く）１９－２４：３０ 土（第４除く）２４－０６ 日１４－２０：３０ でよろしいでしょうか？』
と返信した。原告は、その直後、ファストドクターの担当者に対し、
『すみません、月火木は２０時スタート、金は１９時スタートでお願いいたします。』というメッセージをＬＩＮＥ上で送ったところ、ファストドクターの担当者は、『かしこまりました。』
と返信した。」
「原告は、平成３１年２月２１日、ファストドクターの担当者に対し、
『以前ご連絡させていただきました３月からのレギュラーの件ですが、下記でお願いできれば幸いです。すでに連絡済みの内容、月火木の２０－２４：３０、金（第１金除く）の１９－２４：３０、土（第４除く）２４－０６、日１４－２０：３０ 上記に加え水曜日も追加できますでしょうか？水 １９－２４：３０』
というメッセージをＬＩＮＥ上で送ったところ、ファストドクターの担当者は、
『３月からのレギュラーの件、毎週水曜１９－２４：３０を追加承りました。』
と返信した・・・。」
「原告は、平成３１年３月４日、ファストドクターの担当者に対し、
『土曜日の深夜ですが、…１９－２４：３０もしくは２０－２４：３０に変更することは可能でしょうか？』
というメッセージをＬＩＮＥ上で送ったところ、ファストドクターの担当者は、
『固定土曜日深夜から夜勤への変更、お時間は２０－２４：３０でお願い致します。』と返信した」
このようなやりとりのもと、本件では、固定の勤務日及び勤務時間を定めたといえるのかどうかが問題になりました。
被告は、
「被告と原告は、毎月原告が個別に希望を出さなくても原告が希望する固定の日時に被告がシフトを優先的に割り当てるということを合意していたにすぎない」
と主張し、固定の勤務日及び勤務時間が定められていたことを争いましたが、裁判所は、次のとおり述べて、合意の成立を認めました。
（裁判所の判断）
「原告と被告は、前記・・・のとおり、本件雇用契約において、平成３１年１月の時点で固定した勤務日及び勤務時間とすることを定め、同年３月４日、勤務日及び勤務時間を、月曜日、火曜日、木曜日、土曜日（第４土曜日除く。）の２０時から２４時３０分まで、水曜日、金曜日（第１金曜日除く。）の１９時から２４時３０分まで、日曜日１４時から２０時３０分に修正したことが認められる。」
「これに対し、被告は、原告を始めとする医師との間で、１か月ごとのシフト制の雇用契約を締結しており、原告との間で固定の勤務日及び勤務時間について合意していない旨主張する。」
「しかし、シフト制であることと一部の労働者に固定したシフトを割り当てることとは何ら矛盾するものではない。被告の前記主張を採用することはできない。」
「また、被告は、原告が主張する固定の勤務日及び勤務時間と異なる勤務日や勤務時間に勤務していることをもって、原告との間で固定の勤務日及び勤務時間について合意していない旨主張する。」
「しかし、原告は、前記・・・のとおり、差支え等が生じた場合、事前にファストドクターの担当者に連絡して了解を得てスケジュールを変更していたことからすれば、原告が固定の勤務日及び勤務時間と一部異なる日時に働いたことと固定の勤務日及び勤務時間の合意とは何ら矛盾するものではない。被告の前記主張を採用することはできない。」
３．固定の勤務日及び勤務時間の合意（固定シフト合意）の認定は緩い？
上述のとおり、裁判所は、固定の勤務日及び勤務時間の合意を認定しました。
本件で特徴的なのは、かなりラフに合意が認定されていることです。原告と被告は書面を交わしているわけではありません。交わされているのは、ライン上でのメッセージだけです。この程度のやりとりでも、労働条件の重要部分である勤務日や勤務時間を固定する合意の成立が認定されたことは、注目に値するように思われます。
合意の認定に必要なやりとりがこの程度で足りるのであれば、シフト制の労働者について、勤務日や勤務時間を固定する合意（固定シフト合意）の存在が認められる場面は、相当数あるのではないかと思います。
本件の判示は、固定シフト合意が成立したといえるために必要な事情を考えるにあたり、参考になります。
