１．違法無効な解雇後の賃金請求と就労意思（労務提供の意思）
解雇されても、それが裁判所で違法無効であると判断された場合、労働者は解雇時に遡って賃金の請求をすることができます。いわゆるバックペイの請求です。
バックペイの請求ができるのは、民法５３６条２項本文が、
「債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったときは、債権者は、反対給付の履行を拒むことができない。」
と規定しているからです。
違法無効な解雇（債権者の責めに帰すべき事由）によって、労働者が労務提供義務を履行することができなくなったとき、使用者（労務の提供を受ける権利のある側）は賃金支払義務の履行を拒むことができないという理屈です。
しかし、解雇が違法無効であれば、常にバックペイを請求できるかというと、残念ながら、そのようには理解されているわけではありません。バックペイを請求するためには、あくまでも労務の提供ができなくなったことが、違法無効な解雇に「よって」（起因して）いるという関係性が必要になります。例えば、何等かの理由によって違法無効な解雇とは無関係に就労意思を喪失してしまったような場合、就労意思喪失時以降のバックペイの請求は棄却されることになります。
就労意思との関係ではしばしば他社就労が問題になります。他社で就労を開始した以上、元々の会社での就労意思は既に失われてしまっているのではないかというようにです。
しかし、わざわざ訴訟まで提起して地位確認を求めているのですし、無収入で長い裁判期間を争い抜けるはずもなく、生きて行くためには働かなければならないことは裁判所も理解しています。そのため、他者就労したところで、そう簡単に就労意思が否定されるということはありません。特に、アルバイトや、派遣社員として稼働する場合など、長期間働くことが予定されていない場合には猶更です。一昨日、昨日と紹介している、東京地判令５．９．１２労働判例ジャーナル１４２－５０ バンデホテルズ事件も、派遣会社での他者就労について、就労意思の喪失を否定する判断が示されています。
２．バンデホテルズ事件
本件で被告になったのは、ホテルの経営・運営、飲食店の経営・運営等を業とする株式会社であり、ホテル（本件ホテル）やその内部に設置されているベーカリー（本件ベーカリー）を経営している株式会社です。
原告になったのは、被告との間で有期労働契約を交わし、本件ベーカリーと本件ホテルで働くため、二件の雇用契約を締結していた方です。被告から合意退職や解雇を主張され、職場から排除されたことを受け、その扱いが無効であるとして、賃金の支払を求める訴えを提起しました。
本件の原告は職場を解雇された後、派遣会社で他社就労していたため、被告での就労意思を喪失しているのではないのかが問題になりました。
裁判所は、合意退職や解雇の効力を否定したうえ、次のとおり述べて、原告の就労意思は失われていないと判示しました。
（裁判所の判断）
「原告は、令和３年１２月頃、株式会社アクトプラスとの間で派遣社員として雇用契約を締結し、同年１２月８日から令和４年３月１４日までの間、各百貨店での催事場での物品販売を担当していた。原告が各催事場に派遣されている期間は２～３週間程度であった。」
（中略）
「上記説示のとおり、令和３年１１月１０日限りで原告が退職するとの合意をしたのは、本件ベーカリーのシフトを入れられないという被告代表者による法的には誤った説明に起因するものであって、錯誤により取り消されたものであるから、同日の後は原告に本件ホテル及び本件ベーカリーでの就労意思がなくなったものと認めるのは相当ではない。原告は、株式会社アクトプラスとの間で派遣社員として雇用契約を締結し、同年１２月８日から令和４年３月１４日までの間、各百貨店での催事場での物品販売を担当していたが、各催事場への派遣期間は２～３週間程度にとどまること・・・からすると、上記説示の本件各契約の満了日まで原告の就労意思は失われていなかったと認めるのが相当である。」
「したがって、原告は、民法５３６条２項に基づき、本件各契約満了日までの賃金を請求することができる。」
３．派遣会社で短期の派遣を重ねてきた場合に引用できる裁判例
個人的な経験の範囲で言うと、係争中に生活に窮した労働者から他社就労の可否について尋ねられることは少なくありません。そうした時、労働条件が以前の内容に達しない会社のほか、アルバイトや派遣社員などであれば、働いても就労意思が否定されるという結論にはなりにくいと助言しています。
内容的には当たり前のことですが、本件は派遣会社での他社就労について就労意思が否定されなかった事案として参考になります。
