１．労働者性が争われる事件
労働法の適用を逃れるために、業務委託契約や請負契約といった、雇用契約以外の法形式が用いられることがあります。
しかし、当然のことながら、このような手法で労働法の適用を免れることはできません。労働者性の判断は、形式的な契約形式のいかんにかかわらず、実質的な使用従属性を勘案して判断されるからです（昭和６０年１２月１９日 労働基準法研究会報告 労働基準法の「労働者」の判断基準について 参照 以下「研究会報告」といいます）。業務委託契約や請負契約といった形式で契約が締結されていたとしても、実質的に考察して労働者性が認められる場合、受託者や請負人は、労働基準法等の労働法で認められた諸権利を主張することができます。
https://www.mhlw.go.jp/stf/shingi/2r9852000000xgbw-att/2r9852000000xgi8.pdf
２．業務遂行上の指揮監督の有無
研究会報告によると、労働者性の有無は、
「指揮監督下の労働」という労務提供の形態
「賃金支払」という報酬の労務に対する対償性
の二つの基準に基づいて判断されます。
この
「指揮監督下の労働」
と認められるか否かを検討するにあたっての重要な考慮要素の一つに、
「業務遂行上の指揮監督の有無」
があります。
これについて、研究会報告は、次のように記述しています。
「業務の内容及び遂行方法について『使用者』の具体的な指揮命令を受けていることは、指揮監督関係の基本的かつ重要な要素であると位置付けられています。業務の内容及び遂行方法について『使用者』の具体的な指揮命令を受けていることは、指揮監督関係の基本的かつ重要な要素である。しかしながら、この点も指揮命令の程度が問題であり、通常注文者が行う程度の指示等に止まる場合には、指揮監督を受けているとは言えない。なお、管弦楽団員、バンドマンの場合のように、業務の性質上放送局『使用者』の具体的な指揮命令になじまない業務については、それらの者が放送事業等当該事業の遂行上不可欠なものとして事業組織に組み入れられている点をもって、『使用者』の一般的な指揮監督を受けていると判断する裁判例があり、参考にすべきであろう。」
研究会報告では、管弦楽団員、バンドマンが例として挙示されていますが、具体的な指揮命令に馴染まない業務は、こうした音楽系の仕事だけではありません。専門的業務・専門性の高い業務にも当てはまります。
例えば、東京地判令２．３．２５労働判例１２３９－５０ ワイアクシス事件は、コピーライターの労働者性を判断するにあたり、
「被告は、原告のコピーライティング業務について被告代表者が口出しすることはないことから、指揮監督関係はなかった旨主張するが、被告代表者はデザイナーであり、コピーライティングという専門的な業務の性質上、コピーの内容に立ち入った指示が困難であったものであるから、コピーの内容について具体的な指示をあまりしていなかったことが、直ちに指揮監督関係を否定する要素とはいえない。」
と判示しています（労働者性肯定）。
また、横浜地川崎支判令３．４．２７労働判例１２８０－５７ 弁護士法人甲野法律事務所事件は、弁護士の労働者生を論じるにあたり、
「被告は、弁護士資格を有する者であり、法律の専門家として独立した公正な立場で基本的人権を擁護し社会正義を実現することを使命とし、職務の自由と独立が要請される者である（弁護士法１条、弁護士職務基本規程前文、１条、２条、５条）。弁護士の業務の性質上、裁量の幅が広いからといって、直ちに業務に係る明確な指示がないとして指揮監督がないということになるものではない。」
と判示しています（ただし、労働者性否定）。
このように専門性の高い業務・専門的業務は、指揮命令の具体性が弱くても、労働者性の認定の妨げになりにくい傾向にあります。
近時公刊された判例集に、そうした傾向に一例を加える裁判例が掲載されていました。東京地判令４．１１．２２労働判例ジャーナル１３６－５６ 東京メンタルヘルスほか事件です。
３．東京メンタルヘルスほか１社事件
本件で被告になったのは、
メンタルヘルスサービスを主たる業務とする株式会社（被告会社）
メンタルヘルスに関する学習会、自助グループの開催等を主たる業務とする特定非営利活動法人（被告ＮＰＯ）です。
被告らは、本店所在地、主たる事務所の場所が同じであるほか、代表者も同じです。
原告になったのは、産業カウンセラー、ＳＮＳカウンセラー等の認定資格を有するカウンセラーです。被告らとの間で業務委託契約書を交わし（被告会社との間で取り交わした業務委託契約書を本件契約書１といい、被告ＮＰＯとの間で取り交わした業務委託契約書を本件契約書２といいます）、ＳＮＳ相談業務や、スクールカウンセラー業務に従事していました。被告らから事実上の解雇にあたる措置を受けたところ、当該措置は無効であるとして、労働契約上の地位の確認等を求める訴えを提起したのが本件です。
本件の被告は、原告の労働者性を争い、次のとおり主張しました。
（被告の主張）
「本件各契約は、本件各契約書の表題のとおり、業務委託契約であって、労働契約ではない。」
「原告を含むカウンセラーは、仕事の依頼、業務従事の指示等に対する完全な諾否の自由がある。また、カウンセリング業務については、個々のカウンセラーの専門性により行われるものであって、業務遂行上の指揮監督関係は存在しない。スーパーバイザーは、カウンセラーが業務を適切に遂行することができるよう交通整理を行い、カウンセラーの求めに応じて助言をするにすぎず、また、業務の性質上、自殺の危険等、人命に関わることもあり得るため、緊急時に備えて待機しているにすぎない。」
「スクールカウンセラー業務やＳＮＳ相談業務は、入札によって被告らが受注するものであり、業務を行う場所や時間については、委託者である地方公共団体等が指定し、被告らがその場所や時間を決定できるものではないから、カウンセラーがその場所や時間を選べないとしても、労働者性を肯定する要素とはならない。」
「個々のカウンセリング業務の内容を評価し、出来高に応じて報酬を支払うことは困難であることから、時間単価が定められていることをもって、労働者性が肯定されるものではない。」
「被告らは、原告につき、社会保険料及び雇用保険料を支払っていない上、原告が同業他社の業務に従事することを禁止していない。」
「以上によれば、原告について、労働者性は認められない。」
しかし、裁判所は、次のとおり述べて、原告の労働者性を肯定しました。
（裁判所の判断）
「労働者とは、使用者に使用されて労働し、賃金を支払われる者であり（労働契約法２条１項、労基法９条）、労働者性の有無は使用従属性の有無によって判断すべきものと解される。そして、使用従属性の判断に当たっては、〔１〕指揮監督下の労働といえるか否かについて、仕事の依頼、業務従事の指示等に対する諾否の自由の有無、業務遂行上の指揮監督の有無、勤務場所・勤務時間に関する拘束性の有無、代替性の有無等に照らして判断され、〔２〕報酬の労務対償性について、報酬が一定時間労務を提供していることに対する対価といえる場合には、使用従属性を補強するものとされ、〔１〕、〔２〕の観点のみでは判断できない場合に、〔３〕事業者性の有無（機械・器具の負担関係、報酬の額、損害に対する責任等）、専属性の程度等が勘案されるものというべきである。」
「前記・・・で認定した事実によれば、原告を含むカウンセラーは、被告らに対し、就労可能な日を申告することにより、その希望を述べる機会はあるものの、原告が就労可能な日から除外して申告していた日について業務が割り当てられることもあったというのである。そして、ＳＮＳ相談業務については、開始時刻になると、端末の画面上に多数の相談のメッセージが表示されるが、各カウンセラーは、自らが対応するメッセージを選択することはできず、部屋に配置されたスーパーバイザーが当該メッセージに対応するカウンセラーを決定し、当該カウンセラーが対応を開始し、１件の相談が終了すると、スーパーバイザーの指示に従い、次の相談に対応していたこと等を考慮すると、原告を含むカウンセラーにおいて、仕事の依頼、業務従事の指示等に対する諾否の自由があったとはいえない。」
「前記・・・で認定した事実によれば、本件各契約書の条項中には、被告らが原告に対して業務命令を行うこと、被告会社が制定する規程の適用を受けること、被告ＮＰＯが原告との関係を雇用関係として管理を行うこと等を前提とした定めが存在する。そして、実際に、ＳＮＳ相談業務においては、原告を含むカウンセラーは、その業務につき、スーパーバイザーの指示に従うこととされており、スーパーバイザーは、カウンセラーの相談者に対する回答内容をモニターで確認し、カウンセラーに対し、対応の追加や修正を指示することもあったほか、昼食や休憩についても、スーパーバイザーの指示に従って交代でとることとされていた。また、スクールカウンセラー業務においては、原告は、緊急の対応が必要とされる場合、被告会社から個別の指示を受けることが予定され、必要に応じて、スーパーバイザーに相談して指示を受けることとされていたほか、出勤簿を提出させる方法による出退勤時刻の管理も行われていた。これらの事情を考慮すると、原告については、業務遂行上の具体的な事項について、被告らの指揮監督が及んでいるというべきであり、勤務場所・勤務時間に関する拘束性も認められるというべきである。」
「報酬について、前記前提事実・・・によれば、本件契約１において、被告会社の純利益（税込み）の４０％等の一定割合による報酬を月末締め翌月１５日払いで支払うこととされていたことが認められるものの、前記・・・で認定した事実によれば、実際には、時間又は勤務を基準として支払われていたのであるから、報酬が一定時間労務を提供していることに対する対価として支払われていたと認めるのが相当である。」
「以上の事情に加えて、ＳＮＳ相談業務に使用する端末等の機器は被告らの所有するものであること等を考慮すると、一般に、カウンセリング業務が個々のカウンセラーの専門的知識に依存するところが大きいことや、本件契約書１には、健康保険、年金保険及び所得補償保険については、自己の責任で加入することとの定めがあったこと等を考慮しても、原告については、使用従属性が認められる。そうすると、本件各契約は、労働契約と認めるのが相当である。」
「被告らは、原告について、労働者性は認められない旨主張し、その根拠として、
〔１〕原告を含むカウンセラーは、仕事の依頼、業務従事の指示等に対する完全な諾否の自由がある、
〔２〕カウンセリング業務については、個々のカウンセラーの専門性により業務を行うため、業務遂行上の指揮監督関係は存在せず、スーパーパイザーはカウンセラーが業務を適切に遂行することができるよう交通整理を行い、カウンセラーの求めに応じて助言をするにすぎず、また、業務の性質上、自殺の危険等、人命に関わることもあり得るため、緊急時に備えて待機しているにすぎない、
〔３〕スクールカウンセラー業務やＳＮＳ相談業務は、委託者である地方公共団体等が業務を行う場所や時間を指定することとなり、被告らがその場所や時間を決定できるものではないから、カウンセラーがその場所や時間を選べないとしても、労働者性を肯定する要素とはならない、
〔４〕個々のカウンセリング業務の内容を評価し、出来高に応じて報酬を支払うことは困難であることから、時間単価が定められていることをもって、労働者性が肯定されるものではないなどと主張する。」
「しかしながら、
上記〔１〕については、前記・・・で説示したＳＮＳ相談業務のシフトの決定方法のほか、端末の画面上に多数の相談のメッセージが表示されるが、各カウンセラーは、自らが対応するメッセージを選択することはできず、部屋に配置されたスーパーバイザーが当該メッセージに対応するカウンセラーを決定するといった業務の流れ等に照らせば、仕事の依頼、業務従事の指示等に対する諾否の自由があったとはいえないことが明らかであるから、被告らの上記主張は採用することができない。」
「上記〔２〕については、スーパーバイザーは、メッセージに対応するカウンセラーを決定するのみならず、カウンセラーの相談者に対する回答内容をモニターで確認し、カウンセラーに対し、対応の追加や修正を指示することもあり、カウンセラーは、その業務につき、スーパーバイザーの指示に従うこととされていたことに照らせば、被告らの主張は失当というほかない。」
「上記〔３〕については、前記・・・で説示したとおり、ＳＮＳ相談業務において、昼食や休憩をスーパーバイザーの指示に従って交代でとることとされていたことや、スクールカウンセラー業務において、出勤簿を提出させる方法による出退勤時刻の管理も行われていたこと等を考慮すると、被告らの指摘する事情によって、前記イの認定判断が左右されるものではない。」
「上記〔４〕については、前記前提事実・・・によれば、本件契約書１において、被告会社の純利益（税込み）の４０％等の一定割合による報酬を支払うこととされていたことが認められ、カウンセリング業務につき、時間単価等による以外に報酬を決定する適当な方法がないとはいえないことから、被告らの主張は前提を欠くものといわざるを得ない。」
「以上によれば、被告らの主張はいずれも採用することができず、他に前記・・・の判断を覆すに足りる事情は存しない。」
４．専門性の高い労働者の場合、指揮監督関係の弱さから諦めないこと
以上のとおり、裁判所は、
スーパーバイザーの指示に従うこととされていた、
スーパーバイザーは・・・対応の追加や修正を指示することもあった、
緊急の対応が必要とされる場合、被告会社から個別の指示を受けることが予定されていた、
必要に応じて、スーパーバイザーに相談して指示を受けることとされていた、
など、かなり緩やかな事情をもとに指揮監督関係を認めています。従うことになっていたと述べているだけで、実際の指揮監督に関しては、「対応の追加や修正を指示することもあった」と述べているだけです。
業務委託契約と指揮監督関係の弱さが結びつくと、それだけで労働者性の主張は難しいかもしれないと思いがちです。しかし、専門的業務に従事している方に関しては、指揮監督関係の弱さは、それほど重要な問題にはなりません。
契約解除（解雇）への対抗措置もそうですが、労働者性が認められるか否かにより、保護の程度には雲泥の差が生じます。気になる方は、一度、弁護士のもとに相談に行ってみると良いと思います。もちろん、当事務所でも相談は受け付けています。
