１．労働者性が争われる事件
労働法の適用を逃れるために、業務委託契約や請負契約といった、雇用契約以外の法形式が用いられることがあります。
しかし、当然のことながら、このような手法で労働法の適用を免れることはできません。労働者性の判断は、形式的な契約形式のいかんにかかわらず、実質的な使用従属性を勘案して判断されるからです（昭和６０年１２月１９日 労働基準法研究会報告 労働基準法の「労働者」の判断基準について 参照 以下「研究会報告」といいます）。業務委託契約や請負契約といった形式で契約が締結されていたとしても、実質的に考察して労働者性が認められる場合、受託者や請負人は、労働基準法等の労働法で認められた諸権利を主張することができます。
https://www.mhlw.go.jp/stf/shingi/2r9852000000xgbw-att/2r9852000000xgi8.pdf
２．指揮監督下の労働であるか否かの判断基準
研究会報告によると、労働者性の有無は、
「指揮監督下の労働」という労務提供の形態
「賃金支払」という報酬の労務に対する対償性
の二つの基準に基づいて判断されます。
この
「指揮監督下の労働」に関する判断基準としては、
仕事の依頼、業務従事の指示等に対する諾否の自由の有無、
業務遂行上の指揮監督の有無、
拘束性の有無（勤務場所及び勤務時間が指定され、管理されていること）
代替性の有無
が掲げられています。
３．労働者性の判断が困難な理由
実務上、労働者性の有無を判断することは容易ではないのですが、その理由の一つに各判断要素の意味内容や重み付けが裁判例毎に必ずしも統一されていないことが挙げられます。
例えば、東京高判令２．９．３労働判例ジャーナル１０６－３８ エアースタジオ事件（控訴審）は、劇団員の労働者性を判断するにあたり、諾否の自由について、
「確かに、控訴人は、本件劇団の公演への出演を断ることはできるし、断ったことによる不利益が生じるといった事情は窺われない（原審における控訴人本人）。」
「しかしながら、劇団員は事前に出演希望を提出することができるものの、まず出演者は外部の役者から決まっていき、残った配役について出演を検討することになり（原審におけるＫ及びＥの証言によると１公演当たりの出演者数２０から３０人に対して劇団員の出演者数４人程度）、かつ劇団員らは公演への出演を希望して劇団員となっているのであり、これを断ることは通常考え難く、仮に断ることがあったとしても、それは被控訴人の他の業務へ従事するためであって、前記のとおり、劇団員らは、本件劇団及び被控訴人から受けた仕事は最優先で遂行することとされ、被控訴人の指示には事実上従わざるを得なかったのであるから、諾否の自由があったとはいえない。」
と判示しました（労働者性肯定）。
他方、東京地判令３．９．7労働経済判例速報２４６９－３ Ｈプロジェクト事件は、アイドルの労働者性を判断するにあたり、諾否の自由について、
「前記前提事実及び前記１の認定事実のとおり、ｄは、本件グループのイベントの９割程度に参加していたが、イベントへの参加は、本件システムに予定として入力されたイベントについてｄが『参加』を選択して初めて義務付けられるものであり、『不参加』を選択したイベントへの参加を強制されることはなかった。また、平成２８年契約にも本件契約にも就業時間に関する定めはなかった。」
「以上によれば、ｄは、本件グループのメンバーとしてイベント等に参加するなどのタレント活動を行うか否かについて諾否の自由を有していたというべきであり、被告に従属して労務を提供していたとはいえず、労働基準法上の労働者であったと認めることはできないというべきである。」
と判示しました（労働者性否定）。
劇団員だろうが、アイドルだろうが、出演者が出演機会を狙っているという点では、大差ないように思います。
しかし、一方ではペナルティはなくてもやりたくてやっている以上諾否の自由はないと言われ、他方では、強制されていない以上諾否の自由はあったと言われています。このように、同じく「諾否の自由」といっても、定義規定がないこともあり、裁判所毎にその概念の理解が区々になっています。これに各考慮要素の重み付けの微妙なズレが加わるため、あからさまなケースを除き、労働者性の有無については、事件着手時に明確な見通しを立てることが極めて困難な状態になっています。
このような事件類型では、労働者側、使用者側が、それぞれ自分に有利な裁判例の引用を応酬するような形になりがちなのですが、近時公刊された判例集に、諾否の自由、拘束性（時間的場所的拘束性）について、労働者側に有利に活用できる裁判例が掲載されていました。昨日もご紹介させて頂いた、東京地判令４．１１．２２労働判例ジャーナル１３６－５６ 東京メンタルヘルスほか事件です。
４．東京メンタルヘルスほか１社事件
本件で被告になったのは、
メンタルヘルスサービスを主たる業務とする株式会社（被告会社）
メンタルヘルスに関する学習会、自助グループの開催等を主たる業務とする特定非営利活動法人（被告ＮＰＯ）です。
被告らは、本店所在地、主たる事務所の場所が同じであるほか、代表者も同じです。
原告になったのは、産業カウンセラー、ＳＮＳカウンセラー等の認定資格を有するカウンセラーです。被告らとの間で業務委託契約書を交わし（被告会社との間で取り交わした業務委託契約書を本件契約書１といい、被告ＮＰＯとの間で取り交わした業務委託契約書を本件契約書２といいます）、ＳＮＳ相談業務や、スクールカウンセラー業務に従事していました。被告らから事実上の解雇にあたる措置を受けたところ、当該措置は無効であるとして、労働契約上の地位の確認等を求める訴えを提起したのが本件です。
本件の被告は、原告の労働者性を争い、次のとおり主張しました。
（被告の主張）
「本件各契約は、本件各契約書の表題のとおり、業務委託契約であって、労働契約ではない。」
「原告を含むカウンセラーは、仕事の依頼、業務従事の指示等に対する完全な諾否の自由がある。また、カウンセリング業務については、個々のカウンセラーの専門性により行われるものであって、業務遂行上の指揮監督関係は存在しない。スーパーバイザーは、カウンセラーが業務を適切に遂行することができるよう交通整理を行い、カウンセラーの求めに応じて助言をするにすぎず、また、業務の性質上、自殺の危険等、人命に関わることもあり得るため、緊急時に備えて待機しているにすぎない。」
「スクールカウンセラー業務やＳＮＳ相談業務は、入札によって被告らが受注するものであり、業務を行う場所や時間については、委託者である地方公共団体等が指定し、被告らがその場所や時間を決定できるものではないから、カウンセラーがその場所や時間を選べないとしても、労働者性を肯定する要素とはならない。」
「個々のカウンセリング業務の内容を評価し、出来高に応じて報酬を支払うことは困難であることから、時間単価が定められていることをもって、労働者性が肯定されるものではない。」
「被告らは、原告につき、社会保険料及び雇用保険料を支払っていない上、原告が同業他社の業務に従事することを禁止していない。」
「以上によれば、原告について、労働者性は認められない。」
しかし、裁判所は、次のとおり述べて、原告の労働者性を肯定しました。
（裁判所の判断）
「労働者とは、使用者に使用されて労働し、賃金を支払われる者であり（労働契約法２条１項、労基法９条）、労働者性の有無は使用従属性の有無によって判断すべきものと解される。そして、使用従属性の判断に当たっては、〔１〕指揮監督下の労働といえるか否かについて、仕事の依頼、業務従事の指示等に対する諾否の自由の有無、業務遂行上の指揮監督の有無、勤務場所・勤務時間に関する拘束性の有無、代替性の有無等に照らして判断され、〔２〕報酬の労務対償性について、報酬が一定時間労務を提供していることに対する対価といえる場合には、使用従属性を補強するものとされ、〔１〕、〔２〕の観点のみでは判断できない場合に、〔３〕事業者性の有無（機械・器具の負担関係、報酬の額、損害に対する責任等）、専属性の程度等が勘案されるものというべきである。」
「前記・・・で認定した事実によれば、原告を含むカウンセラーは、被告らに対し、就労可能な日を申告することにより、その希望を述べる機会はあるものの、原告が就労可能な日から除外して申告していた日について業務が割り当てられることもあったというのである。そして、ＳＮＳ相談業務については、開始時刻になると、端末の画面上に多数の相談のメッセージが表示されるが、各カウンセラーは、自らが対応するメッセージを選択することはできず、部屋に配置されたスーパーバイザーが当該メッセージに対応するカウンセラーを決定し、当該カウンセラーが対応を開始し、１件の相談が終了すると、スーパーバイザーの指示に従い、次の相談に対応していたこと等を考慮すると、原告を含むカウンセラーにおいて、仕事の依頼、業務従事の指示等に対する諾否の自由があったとはいえない。」
「前記・・・で認定した事実によれば、本件各契約書の条項中には、被告らが原告に対して業務命令を行うこと、被告会社が制定する規程の適用を受けること、被告ＮＰＯが原告との関係を雇用関係として管理を行うこと等を前提とした定めが存在する。そして、実際に、ＳＮＳ相談業務においては、原告を含むカウンセラーは、その業務につき、スーパーバイザーの指示に従うこととされており、スーパーバイザーは、カウンセラーの相談者に対する回答内容をモニターで確認し、カウンセラーに対し、対応の追加や修正を指示することもあったほか、昼食や休憩についても、スーパーバイザーの指示に従って交代でとることとされていた。また、スクールカウンセラー業務においては、原告は、緊急の対応が必要とされる場合、被告会社から個別の指示を受けることが予定され、必要に応じて、スーパーバイザーに相談して指示を受けることとされていたほか、出勤簿を提出させる方法による出退勤時刻の管理も行われていた。これらの事情を考慮すると、原告については、業務遂行上の具体的な事項について、被告らの指揮監督が及んでいるというべきであり、勤務場所・勤務時間に関する拘束性も認められるというべきである。」
「報酬について、前記前提事実・・・によれば、本件契約１において、被告会社の純利益（税込み）の４０％等の一定割合による報酬を月末締め翌月１５日払いで支払うこととされていたことが認められるものの、前記・・・で認定した事実によれば、実際には、時間又は勤務を基準として支払われていたのであるから、報酬が一定時間労務を提供していることに対する対価として支払われていたと認めるのが相当である。」
「以上の事情に加えて、ＳＮＳ相談業務に使用する端末等の機器は被告らの所有するものであること等を考慮すると、一般に、カウンセリング業務が個々のカウンセラーの専門的知識に依存するところが大きいことや、本件契約書１には、健康保険、年金保険及び所得補償保険については、自己の責任で加入することとの定めがあったこと等を考慮しても、原告については、使用従属性が認められる。そうすると、本件各契約は、労働契約と認めるのが相当である。」
「被告らは、原告について、労働者性は認められない旨主張し、その根拠として、
〔１〕原告を含むカウンセラーは、仕事の依頼、業務従事の指示等に対する完全な諾否の自由がある、
〔２〕カウンセリング業務については、個々のカウンセラーの専門性により業務を行うため、業務遂行上の指揮監督関係は存在せず、スーパーパイザーはカウンセラーが業務を適切に遂行することができるよう交通整理を行い、カウンセラーの求めに応じて助言をするにすぎず、また、業務の性質上、自殺の危険等、人命に関わることもあり得るため、緊急時に備えて待機しているにすぎない、
〔３〕スクールカウンセラー業務やＳＮＳ相談業務は、委託者である地方公共団体等が業務を行う場所や時間を指定することとなり、被告らがその場所や時間を決定できるものではないから、カウンセラーがその場所や時間を選べないとしても、労働者性を肯定する要素とはならない、
〔４〕個々のカウンセリング業務の内容を評価し、出来高に応じて報酬を支払うことは困難であることから、時間単価が定められていることをもって、労働者性が肯定されるものではないなどと主張する。」
「しかしながら、
上記〔１〕については、前記・・・で説示したＳＮＳ相談業務のシフトの決定方法のほか、端末の画面上に多数の相談のメッセージが表示されるが、各カウンセラーは、自らが対応するメッセージを選択することはできず、部屋に配置されたスーパーバイザーが当該メッセージに対応するカウンセラーを決定するといった業務の流れ等に照らせば、仕事の依頼、業務従事の指示等に対する諾否の自由があったとはいえないことが明らかであるから、被告らの上記主張は採用することができない。」
「上記〔２〕については、スーパーバイザーは、メッセージに対応するカウンセラーを決定するのみならず、カウンセラーの相談者に対する回答内容をモニターで確認し、カウンセラーに対し、対応の追加や修正を指示することもあり、カウンセラーは、その業務につき、スーパーバイザーの指示に従うこととされていたことに照らせば、被告らの主張は失当というほかない。」
「上記〔３〕については、前記・・・で説示したとおり、ＳＮＳ相談業務において、昼食や休憩をスーパーバイザーの指示に従って交代でとることとされていたことや、スクールカウンセラー業務において、出勤簿を提出させる方法による出退勤時刻の管理も行われていたこと等を考慮すると、被告らの指摘する事情によって、前記イの認定判断が左右されるものではない。」
「上記〔４〕については、前記前提事実・・・によれば、本件契約書１において、被告会社の純利益（税込み）の４０％等の一定割合による報酬を支払うこととされていたことが認められ、カウンセリング業務につき、時間単価等による以外に報酬を決定する適当な方法がないとはいえないことから、被告らの主張は前提を欠くものといわざるを得ない。」
「以上によれば、被告らの主張はいずれも採用することができず、他に前記・・・の判断を覆すに足りる事情は存しない。」
５．かなり緩やかでもいける
本件では、諾否の自由について、
就労可能日として申告した日以外でも業務が割り当てられることがあった、
対応するメッセージは自分で選べなかった、
対応するメッセージは、スーパーバイザーから指示されていた、
程度の事情をもって、これを否定しました。
また、拘束性（時間的場所的拘束性）に関しては、
昼食や休憩をスーパーバイザーからの指示に従ってとっていたこと、
出勤簿が提出されていたこと、
からこれが肯定されました。
いずれもかなり緩やかな認定といってよく、労働者性を争う事案において、労働者性を立証するにあたり、活用できる可能性があります。
