１．労働契約申込みのみなし制度－偽装請負類型
労働者派遣法４０条の６第１項５号は、労働者派遣の役務の提供を受ける者が、
「この法律又は次節の規定により適用される法律の規定の適用を免れる目的で、請負その他労働者派遣以外の名目で契約を締結し、第二十六条第一項各号に掲げる事項を定めずに労働者派遣の役務の提供を受け」
た場合、
「その時点において、当該労働者派遣の役務の提供を受ける者から当該労働者派遣に係る派遣労働者に対し、その時点における当該派遣労働者に係る労働条件と同一の労働条件を内容とする労働契約の申込みをしたものとみなす。（ただし、労働者派遣の役務の提供を受ける者が、その行つた行為が次の各号のいずれかの行為に該当することを知らず、かつ、知らなかつたことにつき過失がなかつたときは、この限りでない）」
と規定しています。
分かりやすく言うと、偽装請負をした場合、その時点で派遣先（注文事業者）は労働者に対して労働契約の申し込みをしたことになるということです。
この場合、労働者の側で派遣先（注文事業者）に承諾の意思表示をすれば、労働者は派遣先（注文事業者）との間に労働契約が締結されたと主張することができます。
２．活用が低調なのは？
偽装請負が疑われるケースは実務上それほど稀なことではなく、この仕組みは画期的なものです。
しかし、その割には、労働者派遣法４０条の６第１項５号は、あまり積極的に活用されているようには思われません。
活用されていないことには幾つかの理由がありますが、その一つは「この法律又は次節の規定により適用される法律の規定の適用を免れる目的」（脱法目的・適用潜脱目的）という主観的要件のハードルが高いことです。
この要件について判示した東京地判令２．６．１１労働判例１２３３－２６ ハンプティ商会ほか１社事件は、
「労働者派遣法４０条の６第１項５号が、同号の成立に、派遣先（発注者）において労働者派遣法等の規定の適用を『免れる目的』があることを要することとしたのは、同項の違反行為のうち、同項５号の違反に関しては、派遣先において、区分基準告示の解釈が困難である場合があり、客観的に違反行為があるというだけでは、派遣先にその責めを負わせることが公平を欠く場合があるからであると解される。そうすると、労働者派遣の役務提供を受けていること、すなわち、自らの指揮命令により役務の提供を受けていることや、労働者派遣以外の形式で契約をしていることから、派遣先において直ちに同項５号の『免れる目的』があることを推認することはできないと考えられる。また、同項５号の『免れる目的』は、派遣先が法人である場合には法人の代表者、または、法人から契約締結権限を授権されている者の認識として、これがあると認められることが必要である。」
との解釈を示しました。
これは、嚙み砕いて言うと、
偽装請負が現になされていること（派遣先が自らの指揮命令により役務の提供を受けていること）を立証しても、なお脱法目的が推認されない、
脱法目的は、現場担当者レベルではなく、法人代表者や契約締結権限者において認められる必要がある、
ということです。
ここまで厳しいハードルを課されてしまうと、脱法目的であることの立証は、極めて困難になります。そのため、偽装請負での労働契約申込みのみなし制度は、活用されにくい仕組みになっています。
こうした状況のもと、近時公刊された判例集に、脱法目的の認定を緩和したかのように読める裁判例が掲載されていました。大阪高判令３．１１．４労働判例１２５３－６０ 東リ事件です。これは、
偽装請負切り－偽装請負で請負事業者から解雇されたら・・・ - 弁護士 師子角允彬のブログ
でご紹介させて頂いた、神戸地判令２．３．１３労働判例１２２３－２７ 東リ事件の控訴審判決です。
３．東リ事件
本件で原告になったのは、有限会社Ａに入社した労働者５名です。
有限会社Ａは被告会社との間で業務請負契約を締結しており、原告らは被告会社の伊丹工場で働いていました。
本件は、これが偽装請負に該当するとして、原告らが被告会社を相手取り、労働者派遣法４０条の６第１項を根拠として、労働契約の存在の確認などを求めて提訴した事件です。
原審が原告の請求を全部棄却したため、原告側が控訴したのが本件です。
控訴審は、脱法目的（偽装請負等の目的）について、次のとおり判示したうえ、原審とは逆に、労働契約申込みのみなし制度の適用を認め、原告らの地位確認請求を認めました。
（裁判所の判断）
「労働者派遣法４０条の６の規定は、平成２４年法律第２７号２条（平成２７年１０月１日施行）により新設された規定である。同規定の制度趣旨は、違法派遣の是正に当たって、派遣労働者の希望を踏まえつつ雇用の安定を図ることができるようにするため、違法派遣を受け入れた者に対する民事的な制裁として、当該者が違反行為を行った時点において、派遣労働者に対し労働契約の申込みをしたものとみなすことにより、労働者派遣法の規制の実効性を確保することである（甲１３６）。しかるところ、同項１号（禁止業務違反）、同項２号（無許可事業主からの派遣受け入れ）、同項３号及び４号（派遣の期間制限違反）とは異なり、同項５号（偽装請負）の場合には、労働者派遣の役務の提供を受ける者に偽装請負等の目的があることが要件とされている。これは、同項１号から４号までは、違反事実が比較的明らかであるのに対し、同項５号の場合には、労働者派遣の指揮命令と請負の注文者による指図等の区別は微妙な場合があ
り、請負契約を締結した者が労働者派遣におけるような指揮命令を行ったというだけで、直ちに前記民事的な制裁を与えることが相当ではないと考えられることから、特に偽装請負等の目的という主観的要件を付加したものと解される。このような主観的要
件は、労働者派遣の役務の提供を受ける者が自らこれを認めるような場合を除き、通常、客観的な事実から推認することになると考えられるが、偽装請負等の目的という主観的要件が特に付加された趣旨に照らし、偽装請負等の状態が発生したというだけで、
直ちに偽装請負等の目的があったことを推認することは相当ではない。しかしながら、日常的かつ継続的に偽装請負等の状態を続けていたことが認められる場合には、特段の事情がない限り、労働者派遣の役務の提供を受けている法人の代表者又は当該労働者派遣の役務に関する契約の契約締結権限を有する者は、偽装請負等の状態にあることを認識しながら、組織的に偽装請負等の目的で当該役務の提供を受けていたものと推認するのが相当である。」
「これを本件についてみると、前記のとおり、ライフ社が被控訴人と業務請負契約を締結して巾木工程に関与を始めた平成１１年頃のライフ社の被控訴人に対する役務の提供が偽装請負であったことは明らかであり、そのことを被控訴人も認識していたことは優に認められる。そして、平成１６年改正により製造業が労働者派遣の対象業務として認められた後も、Ｄ工場の巾木工程におけるライフ社の従業員の労務提供の在り方が直ちに変更されることはなく、平成２２年頃までは、巾木工程では被控訴人の従業員Ｒがライフ社の従業員と共に稼働していたことが認められ、化成品工程でも被控訴人の従業員とライフ社の従業員が混在していたことが認められる。確かに、平成２６年頃、被控訴人は、プリント巾木工程のＲが巾木工程のライフ社の従業員を指導したことが請負契約における指揮命令権の観点から問題があると考え、Ｒをプリント巾木工程から異動させたことが認められるが、このことは、逆にいえば、被控訴人において本件業務請負契約１・２が偽装請負とされる可能性を意識していたことを示すものである。そして、前記検討したところによれば、被控訴人は、従業員の混在がなくなった後も巾木工程及び化成品工程におけるライフ社の従業員に対する業務遂行上の具体的な指示を続けるなど、偽装請負等の状態を解消することなく、日常的かつ継続的に偽装請負等の状態を続けていたのであるから、本件業務請負契約１・２が解消されるまでの間、被控訴人には、偽装請負等の目的があったものと推認することができる。」
「これに対し、被控訴人は、①平成２８年当時、被控訴人Ｄ工場では、労働者派遣契約を締結している工程も存在しており、偽装請負を行う必要などなかったこと、②請負契約を締結していた工程は外注に馴染む工程であったこと、③被控訴人が、平成２９年３月１日、巾木工程について労働者派遣契約を締結したのはライフ社やＱ社の申出に基づくものであったこと等に鑑みれば、被控訴人とライフ社との間の業務請負契約の締結権者であったＢ工場長において、労働者派遣法の規制を回避する意図を有していなか
ったことは明らかである旨主張する。」
「しかしながら、前記のとおり、現に巾木工程及び化成品工程における労働実態が、偽装請負等の状態に該当し、これが日常的かつ継続的に行われていたことが認められる以上、被控訴人の主張する①及び②の点は、偽装請負等の目的についての前記推認を覆すに足りるものではない。また、③の点については、ライフ社やＱ社の申出に基づくものか否かにかかわらず、被控訴人が、平成２９年３月１日、巾木工程を業務請負契約から労働者派遣契約に切り替えることを承諾し、切り替え後も切り替え前と同じ態様で製造を継続することができたことは、むしろ、切り替え前において、被控訴人が偽装請負等の状態を認識しながら、これを改善することなく組織的に偽装請負等の状態を継続していたことを推認させるものということができる。したがって、被控訴人の主張はいずれも採用することができず、他に、被控訴人が偽装請負等の目的を有していた旨の前記認定を覆すに足りる特段の事情は見当たらない。そして、このように偽装請負等の目的があったことが認められる以上、被控訴人に労働者派遣法４０条の６第１項ただし書の善意無過失が認められる余地はないというべきである。」
「しかるところ、同項本文の規定により、労働契約の申込みをしたとみなされる場合には、違法行為がされている日ごとに労働契約の申込みをしたとみなされることになる（甲１３６）。したがって、被控訴人は、同項５号に基づき、巾木工程のライフ社の従
業員に対しては、本件業務請負契約１が終了した平成２９年２月２８日まで、化成品工程のライフ社の従業員に対しては、本件業務請負契約２に基づき役務の提供を受けた同年３月３０日まで、毎労働日に労働契約の申込みをしたものとみなされるというべきである。」
４．直ちに推認できないにしても、状態の継続から推認される
本件は、偽装請負等の状態が発生したというだけで直ちに脱法目的が推認されるわけではないとはしたものの、偽装請負等の状態が日常化・継続化していたことが立証されれば、契約締結権限者の脱法目的が推認されると判示しました。
また、脱法目的認められる場合には、善意無過失が認められる余地はないとも判示しました。
偽装請負は長期間経過してから事件化することが少なくありません。
日常化・継続化で脱法目的が推認され、
脱法目的が認定されれば自動的に善意無過失性が否定される、
この規範が一般に通用するとすれば、偽装請負類型の労働契約申込みのみなし制度の適用は、従前よりも大分容易になるのではないかと思います。
画期的な判断であり、今後の判例の動向が注目されます。
