１．固定残業代の有効要件
最一小判令２．３．３０労働判例１２２０－５ 国際自動車（第二次上告審）事件は、固定残業代の有効要件について、
「通常の労働時間の賃金に当たる部分と同条の定める割増賃金に当たる部分とを判別することができることが必要である・・・。そして、使用者が、労働契約に基づく特定の手当を支払うことにより労働基準法３７条の定める割増賃金を支払ったと主張している場合において、上記の判別をすることができるというためには、当該手当が時間外労働等に対する対価として支払われるものとされていることを要するところ、当該手当がそのような趣旨で支払われるものとされているか否かは、当該労働契約に係る契約書等の記載内容のほか諸般の事情を考慮して判断すべきであり・・・、その判断に際しては、当該手当の名称や算定方法だけでなく、上記・・・で説示した同条の趣旨を踏まえ、当該労働契約の定める賃金体系全体における当該手当の位置付け等にも留意して検討しなければならない」
と判示しています。
傍線部の一番目は「判別要件」「明確区分性」などと言われています。傍線部の二番目は「対価性要件」と言われています。
この対価性要件との関係で、近時公刊された判例集に、興味深い裁判例が掲載されていました。東京地判令５．２．１７労働判例ジャーナル１４１－３８ 大洋建設事件です。何が興味深いのかというと、基本給に組み込まれていたかと思えば外出しの「固定残業手当」とされたり、金額が便宜的に増減したりしている固定残業代について、その効力が否定されたことです。
２．大洋建設事件
本件で被告になったのは、土木・建築の設計施工及び監理業務等を目的とし、一般建設や店舗内装工事設計等を行う株式会社です。
原告になったのは、被告の元従業員の方です。退職した後に、
未払時間外勤務手当等（いわゆる残業代）や、
上司から暴言・暴力を受けていたことを理由とする損害賠償
を請求する訴えを提起したのが本件です。
本件の争点は多岐に渡りますが、その中の一つに、固定残業代の効力がありました。
被告は、
「原告に対し、４０時間分の残業代として、令和元年９月から令和２年４月分まで、月額４万７０００円の固定残業代を、同年５月分は月額３万７０００円の固定残業代を、同年６月から同年９月分までは月額５万円の固定残業代を含めて支払っており、基礎賃金の算定に当たり、これらの固定残業代を基礎賃金に含めることができない。」
「被告は、労働契約書に『時間外手当』と記載するとともに、『割増賃金等の詳細は就業規則付則給与規程参照』と記載し、給与規程を引用して固定残業代について明示して、給与規程１１条も固定残業代制度を採用する旨を定めていた。そして、被告は、原告の給与明細にも、『固定残業手当』と明記していた。なお、被告は、求人広告においても、『上記給与には月４０時間分（中略）の固定残業代を含みます。』と固定残業代制度について明記していた。」
と固定残業代の有効性を主張しました。
しかし、裁判所は、次のとおり述べて、固定残業代の効力を否定しました。
（裁判所の判断）
「本件労働契約において定められた賃金等は、基本給１８万円、固定残業代４万７０００円、特別手当５０００円、手当５０００円及び職務手当１万３０００円の合計２５万円であったと認めることができる」
（中略）
「被告は、基礎賃金の算定に当たり、固定残業代である３万７０００円、４万７０００円又は５万円を含めることができないと主張する。」
「しかしながら、被告は、本件労働契約に係る労働契約書において、『時間外手当（４７００００円）』と記載していたものの、その支払の対象となる残業時間について明示せず・・・、就業規則及び賃金規程にも、具体的な金額、対象となる労働時間等の固定残業代に係る定めはない・・・。被告の令和２年１０月当時の求人広告においても、『月給２７万～６０万円』、『上記給与には月４０時間分（５．５万円～７万円）の固定残業代を含みます。』と特定された金額・時間は記載されていないし、現に被告が固定残業代として支払った金額とも一致していない・・・。さらに、被告は、本件労働契約において定めたはずの固定残業代について、令和元年９月２５日支払分について区別せずに基本給に含めて支給し、同年１０月２５日支払分以降、固定残業手当として４万７０００円を支給したものの、令和２年５月２５日支払分については固定残業代を３万７０００円に減額し、さらに同年６月２５日支払分以降、他手当を０円としつつも固定残業代を５万円に増額して支払っていたのであって・・・、このように基本給に組み込まれたり、他手当の廃止に伴って増額されたりしながら支払われていた経緯に照らせば、実質的に時間外労働に対する割増賃金としての支払の趣旨はなかったものというべきである。」
「以上によると、被告が原告に対して支払った固定残業代名目の金銭については、これを労働に対する対価の趣旨であったものと解し、割増賃金の算定に当たり基礎賃金に含めることが相当である。」
「したがって、この点に関する被告の主張は、採用することができない。」
３．便宜的に位置付けや金額が変わる固定残業代は時間外勤務等の対価とはいえない
固定残業代は、しばしば人件費節約のための道具として使われます。道具として使われるが故に、突然創設されたり、基本給の中から手当として外出しされたり、金額がその時その時の経営上の都合によって増減したりしている例は少なくありません。
こうした便宜的な固定残業代の対価性を否定した例として、本件は実務上参考になります。
