１．固定残業代の有効要件
最一小判令２．３．３０労働判例１２２０－５ 国際自動車（第二次上告審）事件は、固定残業代の有効要件について、
「通常の労働時間の賃金に当たる部分と同条の定める割増賃金に当たる部分とを判別することができることが必要である・・・。そして、使用者が、労働契約に基づく特定の手当を支払うことにより労働基準法３７条の定める割増賃金を支払ったと主張している場合において、上記の判別をすることができるというためには、当該手当が時間外労働等に対する対価として支払われるものとされていることを要するところ、当該手当がそのような趣旨で支払われるものとされているか否かは、当該労働契約に係る契約書等の記載内容のほか諸般の事情を考慮して判断すべきであり・・・、その判断に際しては、当該手当の名称や算定方法だけでなく、上記・・・で説示した同条の趣旨を踏まえ、当該労働契約の定める賃金体系全体における当該手当の位置付け等にも留意して検討しなければならない」
と判示しています。
傍線部の一番目は「判別要件」「明確区分性」などと言われています。傍線部の二番目は「対価性要件」と言われています。
固定残業代の効力に関しては、下級審で複雑な判例法理が展開されていましたが、国際自動車（第二次上告審）事件以降の下級審裁判例は、固定残業代の問題を、
判別要件
対価性要件
のいずれかの要件との関係で議論することが多くなっています。
このような傾向の中、近時公刊された判例集に、想定残業時間が異様に長い手当型固定残業代（職務手当）について、
通常の労働時間の業務に対応する対価も含まれているところ残業代部分と判別できない、
というロジックで、その効力を否定した裁判例が掲載されていました。東京地判令５．１．２６労働経済判例速報２５２４－１９ 国・渋谷労基署長事件（カスタマーズディライト）事件です。
２．国・渋谷労基署長事件（カスタマーズディライト）事件
本件は、いわゆる労災の取消訴訟です。
原告になったのは、調理師免許を取得したうえ、フランス料理店で調理等の職歴を持つ方です。平成２４年８月１５日、飲食店経営等を事業内容とする株式会社カスタマーディライト（本件会社）との間で期間の定めのない労働契約を締結し、
同年９月１日から勤務を開始しましたが、
平成２８年７月１日から休職しました。
原告は、本件会社における業務が原因で鬱病を発症したとして、休業補償給付の支給を申請しました。
本件処分庁は、疾病（本件疾病）の業務起因性は認めたものの、給付基礎日額を固定残業代（営業手当）を除いた額で認定し、休業補償給付を支給する旨の処分（本件処分）をしました。
これに対し、休業補償給付の計算方法が誤っているとして、原告の方が本件処分の取消を請求したのが本件です。
本件で問題になったのは、営業手当という名称が付けられた固定残業代の扱いです。
原告と本件会社との間で交わされた契約書上、原告の労働条件は、次のようになっていました。
（原告の労働条件－契約書）
シフト制（所定労働時間は１日８時間、１週４０時間以内とする）
基本給（月額）１６万円
職務手当 １８万円
皆勤手当 １万円
職務手当は、その全額が、時間外・深夜・休日出勤割増分として支給される手当である。
（原告の労働条件－就業規則４８条）
時間外労働、深夜労働及び休日労働に対しては、あらかじめ設定した見込み割増賃金を支給する。ただし、実際の労働時間がこれを超えた場合には、法令に基づいた割増賃金を加算する。
形をみると、営業手当は、時間外勤務手当等の対価として位置付けられ、通常の労働時間に対応する業務の対価（基本給）と判別することができます。
しかし、基本給が最低賃金付近になるうえ、残業代が基本給よりも高いなど、その賃金構成は明らかに異様です。こうした固定残業代の定め方が有効なのかというのが、本件のテーマです。
裁判所は、次のとおり述べて、固定残業代の効力を否定しました。
（裁判所の判断）
「労基法３６条は、労使協定が締結されている場合に、例外的にその協定に従って同条３２条により制限された労働時間の延長等をすることができる旨定めるところ、労使協定における労働時間の上限は、平成１０年１２月２８日労働省告示第１５４号『労働基準法第三十六条第一項の協定で定める労働時間の延長の限度等に関する基準』において１か月あたり４５時間と定められている。また、厚生労働省労働基準局長が発出した平成１３年１２月１２日付け基発１０６３号『脳血管疾患及び虚血性心疾患等（負傷に起因するものを除く。）の認定基準について』は、脳・心臓疾患の発症が業務上と認定されるための具体的要件を定めたものであるところ、発症前１か月間におおむね１００時間又は発症前２か月間ないし６か月間にわたって１か月当たりおおむね８０時間を超える時間外労働が認められる場合は、業務との関連性が強いと評価できることを踏まえて判断すると定められている。これに加え、前記・・・によれば、原告が平成２８年１月から３月まで勤務していた事業場における労使協定においても、平成２７年１２月１日から平成２８年１１月３０日まで間、本件会社が上記事業場の従業員に対して命ずることができる１か月当たりの法定時間外労働時間数の上限は４５時間とされ、１年に６回までは１か月あたり７５時間までの法定時間外労働を命ずることができるものとされているのであるから、１か月当たり７５時間までの法定時間外労働を命ずることができるものとされているのであるから、１か月当たり８０時間を超える法定時間外労づを命ずることは予定されていないというべきである。」
「そうすると、１か月当たり１５０時間前後という、８０時間を大きく超える法定労働時間外労働は、上記の法令及び労使協定の趣旨に反することは明らかであって、本件労働契約において、このような恒常的な長時間労働を想定して職務手当を支払う旨の合意が成立したと認めることは、労働契約の当事者の通常の意思に反するものというべきである。」
「以上のとおり、本件労働契約に係る契約書は本件会社の就業規則の記載・・・を踏まえても、原告の本件会社における地位及び職責に照らし、通常の労働時間に対応する賃金が基本給の限りであったと認めには無理があること・・・、業務と脳・心臓疾患の発症との関連性が強いと評価される８０時間を大幅に超える１か月当たり１５０時間前後の法定労働時間を前提とする職務手当を支給することは当事者の通常の意思に反すること・・・を総合考慮すると、本件会社から支払われた職務手当には、その手当の名称が推認させるとおり、通常の労働時間も含め、原告のＤ事業部マネージャーとしての職責に対応する業務への対価としての性質を有する部分が一定程度は存在したと認めるのが相当である。」
「被告は、職務手当の全額を割増賃金として支給する旨の合意は必ずしも長時間の時間外労働等を原告に義務付けるものではなく、むしろ労使双方にとって一定の合理性があると主張する。しかし、・・・原告が平成２７年１２月から平成２８年６月までの間において８０時間を超える法定時間外労働を行った月は４か月であり、うち３か月の法定時間外労働時間数は１００時間を超えていることからも裏付けられており、労働者である原告にとって極めて不利益の大きい合意というほかなく、これが当事者の通常の意思に沿うものと認めることはできない。」
（中略）
「本件労働契約に係る契約書においても、本件会社の就業規則においても、職務手当に含まれる労基法３７条に基づく割増賃金に対応する時間外労働等の時間数は記載されておらず、その他本件全証拠に照らしても、本件労働契約において、職務手当における通常の労働時間の賃金に当たる部分と同条の定める割増賃金に当たる部分とを判別することはできないものといわざるを得ない。」
３．想定残業時間にのみ着目されている
想定残業時間が異様に長い場合に固定残業代の効力が否定されるパターンは錯綜していて、
①固定残業代の合意そのものを不合理な合意であるとして、その存在を認定できないとする例
②固定残業代の合意の存在自体は認めるが、不合理な時間数であることに照らして、通常の労働時間の賃金が含まれていると認め、判別可能性要件を否定する例、
③その時間数と本給部分が最低賃金に近いなどの過少さを認める事情と併せて、労基法３７条の潜脱として合意を無効とする例、
④端的にその時間数が過労死などの健康を損なう可能性が高まる時間数であることを取り上げて、合意を公序良俗違反として無効とする例
の四類型に分けられています（第二東京弁護士会労働問題検討委員会編『労働事件ハンドブック』〔労働開発研究会、２０２３年改訂版、令５〕１５１－１５２頁参照）。
②類型の先例には、東京高判平２６．１１．２６労働判例１１１０－４６マーケティングインフォメーションコミュニティ事件があります。ただ、マーケティングインフォメーションコミュニティ事件は、
「労基法３２条は、労働者の労働時間の制限を定め、同法３６条は、３６協定が締結されている場合に例外的にその協定に従って労働時間の延長等をすることができることを定め、３６協定における労働時間の上限は、平成１０年１２月２８日労働省告示第１５４号（３６協定の延長限度時間に関する基準）において、月４５時間と定められている。１００時間という長時間の時間外労働を恒常的に行わせることが上記法令の趣旨に反するものであることは明らかであるから、法令の趣旨に反する恒常的な長時間労働を是認する趣旨で、控訴人・被控訴人間の労働契約において本件営業手当の支払が合意されたとの事実を認めることは困難である。したがって、本件営業手当の全額が割増賃金の対価としての性格を有するという解釈は、この点において既に採用し難い。」
「さらに、被控訴人は、控訴人に対し、平成１７年１月分から４月分まで、基本給２０万５０００円、住宅手当５万円、配偶者手当１万５０００円（ただし、同年１月分は３万円）、資格手当２０００円、非課税通勤費３３６０円、以上合計２７万５３６０円に加え、各月数万円の時間外手当を支給していたが、その後本件賃金体系の変更が行われ、平成１７年６月分から１２月分までの支給額は、基本給１８万５０００円、営業手当１２万５０００円、非課税通勤費３３６０円、以上合計３１万３３６０円となったことは、前提事実・・・のとおりである。このような賃金体系の変更が行われた実質的な理由は本件全証拠によるも明らかでないが、変更前後の上記内訳、金額に照らすと、上記営業手当には、従前、基本給、住宅手当、配偶者手当、資格手当として支払われていた部分が含まれていたと推認することができる。」
「また、上記変更直後における基本給と営業手当の配分割合と、平成２３年３月から平成２５年２月までの間におけるそれらの配分割合に大きな変化はないことに照らすと、本件営業手当の支給が開始された月から平成２５年２月までの間に、本件営業手当の性質に変化があったとは認め難い。」
「以上によれば、本件営業手当の全額が割増賃金の対価としての性格を有するという解釈は、本件賃金体系の変更があった前後における上記状況に照らしても採用することができない。」
「以上によれば、・・・の記載のみから本件営業手当の全額が割増賃金の対価としての性格を有すると認めることはできないことは明らかであって、他にこれを認めるに足りる証拠はない。そして、本件営業手当は、割増賃金に相当する部分とそれ以外の部分についての区別が明確となっていないから、これを割増賃金の支払と認めることはできず、本件営業手当の支払により割増賃金の支払義務が消滅したとの被控訴人の主張は採用することができない。」
と判示していることからも分かるとおり、沿革的に手当に不純物が混入されていたことも理由になっている事件でした。国・支部屋労基署長事件（カスタマーズディライト）事件の判決では、こうした不純物が混ざっているという沿革は触れられておらず、②類型をより純化した裁判例であると位置付けられます（①や③のニュアンスも含意されているようにも見えますが）。
本件の判示は、国際自動車事件（第二次上告審）以降の想定残業時間が異様に長いことを理由に固定残業代の効力を否定する論証を考えるにあたり、実務上参考になります。
