１．労働者性が争われる事件
労働法の適用を逃れるために、業務委託契約や請負契約といった、雇用契約以外の法形式が用いられることがあります。
しかし、当然のことながら、このような手法で労働法の適用を免れることはできません。労働者性の判断は、形式的な契約形式のいかんにかかわらず、実質的な使用従属性を勘案して判断されるからです。実質的に考察して労働者性が認められる場合、業務受託者や請負人は、労働基準法等の労働法で認められた諸権利を主張することができます。
それでは、実質的に労働者であるといえるのか否かは、どのように判断されるのでしょうか？
結論から言うと、行政実例も裁判例も、一貫して、厚生労働省の
「昭和６０年１２月１９日 労働基準法研究会報告 労働基準法の『労働者』の判断基準について」
という文書に基づいて判断を行っています。
https://www.mhlw.go.jp/stf/shingi/2r9852000000xgbw-att/2r9852000000xgi8.pdf
ただ、この労働基準法研究会報告は、「判断基準」という表題が付されてはいるものの、考慮要素が指摘されているだけで、決して明確な基準とはいえません。
例えば、労働基準法研究会報告には、次のような記述があります。
「『使用者』の具体的な仕事の依頼、業務従事の指示等に対して諾否の自由を有していれば、他人に従属して労務を提供するとは言えず、対等な当事者間の関係となり、指揮監督関係を否定する重要な要素となる。」
「これに対して、具体的な仕事の依頼、業務従事の指示等に対して拒否する自由を有しない場合は、一応、指揮監督関係を推認させる重要な要素となる。」
この記述からは、「諾否の自由」が労働者性を判断するうえでの鍵となる考慮要素の一角を構成していることは分かります。
しかし、１社から業務を受託しているフリーランスを想像して頂ければ分かると思いますが、個人事業主といっても、仕事を受ける／受けないの判断の自由度は、必ずしも高いわけではありません。
また、労働者とはいっても、ロボットのように使用者の命令に従わなければならないわけではなく、諾否の自由が文字通りの意味で「ない」ことは稀です。
つまり、諾否の自由は「ある」「ない」の二元論的に考えればよいわけではなく、程度問題で考えて行くことになります。
この程度問題を考えるにあたり参考になる視点として、
「その会社で似たようなことをしている労働者はどうなのか？」
があります。
近時公刊された判例集にも、この視点を使って労働者性を議論している裁判例が掲載されていました。東京地判令５．３．３０労働判例ジャーナル１４５－４０ アイワホーム事件です。
２．アイワホーム事件
本件で被告になったのは、不動産仲介等を目的とする株式会社です。
被告で営業活動を行う者の中には、
固定給及び歩合給の支払を受ける営業従業員と、
完全歩合制で対価を受ける外交員
と呼ばれるものがありました。
原告になったのは、被告Ｅ店の外交員として反響営業を行っていた方です。自らが労働者にあたるとして、未払時間外勤務手当等（未払残業代）の支払を求めて提訴したのが本件です。
本件では外交員の労働者性の有無がの問題になりましたが、裁判所は、次のとおり述べて、原告の労働者性を認めました。
（裁判所の判断）
・業務の内容
「上記・・・のとおり、原告を含む外交員の業務の中心は、営業事務職員から順次割り振られる反響（賃借人候補者）に対して営業活動を行うというものであり、営業従業員と同様であった。外交員は、繁忙等のために割り振られた案件を受けることができない場合には当該案件を辞退（パス）することができたが、それは営業従業員でも同様だったし、そもそも割振りの時点では案件の詳細は不明であるため内容によって案件を選別するようなことはできなかった・・・。」
「また、同・・・のとおり、外交員は賃貸不動産の管理会社と賃貸条件についての交渉を行うこともあったが、一定の経験を有する営業従業員も同業務に従事していた。しかも、外交員の報酬体系上、当該業務自体は報酬の算定基礎となってはいなかった・・・。」
「これらの事情に照らせば、外交員の業務は、基本的に営業従業員と同様指示された業務をこなしていくというものであったといえ、諾否について若干の裁量はあったとはいえ、その程度は営業従業員と異なるところはなかったとみるべきである。」
・業務遂行に対する指揮監督
「外交員及び営業従業員の主な業務である反響営業については、従業員間でノウハウを共有するためのマニュアルが作成されており、経験の少ない者は当該ノウハウに従って業務を遂行していた・・・。一定の経験を有する外交員は、当該ノウハウに自身の経験を踏まえた工夫を加えながら営業活動に当たっていたが、それは一定の経験を有する営業従業員でも同様であり、特段、外交員のみが自由な方法で営業活動を行っていたというわけではなかった。」
「また、上記・・・のとおり、原告在籍時のＥ店の外交員は、営業従業員とともにＧ店長の定めた勤務規則の適用を受けており、毎月の〆会等の会議への出席について、当該勤務規則に従って行動することが求められていた。」
「これらの事情に照らせば、外交員は、業務の遂行について、営業従業員と同程度の指揮監督を受けていたということができる。」
・原告の就労時間及び就労場所
「上記・・・のとおり、外交員も、Ｇ店長が定めた店内規則によって、営業従業員と同様に午前９時４０分までには店舗に出勤することが義務付けられ、休日についても日数に上限が設けられていたし、また、同人が作成した休日カレンダーを用いて他の従業員と調整をすることが求められていた。これらのルールについてはＧ店長がＥ店の店長としての立場で定めたものであるから、少なくとも原告との関係においては被告による指示とみるほかない。そうすると、原告ら外交員が業務の遂行に関し、時間的及び場所的に拘束されていたことは明らかである。」
・その他の事情
「上記・・・のとおり、原告を含む外交員は、賃貸不動産の管理会社から、特定の物件についての客付けを依頼されることもあったと認められる。もっとも、その対価は被告に払われていたというのであるし、当該外交員は、そこから歩合給（賃借人を他の外交員又は営業従業員が見つけた場合には同人との間で割付けをしたもの）を得ていたに過ぎないというのであるから、このような業務は、被告の業務の一環とみるほかなく、原告が独立した事業者であることを基礎付けるものともいえない。」
「また、被告は、原告が確定申告をしており広告宣伝費等を経費計上していたことを指摘して原告が独立した事業者であると主張するが、その税法上の適否は別として、当該事実から直ちに原告と被告との間の指揮命令関係を否定することはできない。」
「他方で、上記・・・のとおり、Ｇ店長が外交員の身分のまま被告内のコンテンツ事業部という部門に異動となっていることは、外交員が独立の事業者とはいえないことを示しているものと考えられる。」
・小括
「以上によれば、原告は、被告の指揮命令に従って業務に当たっていたとみるべきであるから、労働基準法にいう労働者に当たる。」
３．似たようなことをしている労働者との比較
労働者性の判断基準に掲げられている考慮要素は程度概念です。程度概念であるがゆえに、絶対値で把握することには困難が伴います。
しかし、似たようなことをしている労働者がいる会社では、その労働者との比較において各考慮要素を評価すればよいため、立証の困難さがかなり緩和されます。
同じ業務・似たような業務に従事している労働者がいる会社でフリーランス・個人事業主として働いている方は、こうした視点で労働者性を主張、立証して行くことも考えられます。
