１．固定残業代
「時間外労働、休日および深夜労働に対する各割増賃金（残業代）として支払われる、あらかじめ定められた一定の金額」を固定残業代といいます（白石哲編著『労働関係訴訟の実務』〔商事法務、第２版、平３０〕１１５頁参照）。
固定残業代は濫用されやすい仕組みであり、日本各地で紛争の火種となっています。
固定残業代の濫用は、しばしば基本給を異様に低く設定することで行われます。
具体的に言うと、異様に低い基本給と、異常なほど長い残業を想定した固定残業代とを組み合わせることにより、事実上、定額働かせ放題の働かせ方を実現することができます。基本給を異様に低く抑えたとしても、異常なほど長い想定残業時間の固定残業代と組み合わせれば、月々支給される賃金総額自体は一定のボリュームになり、これが基本給の低さを覆い隠す役割を果たします。
しかし、このような固定残業代の使われ方も、直ちに不適法とされてきたわけではありません。それは、固定残業代の効力を判断する判例法理に理由があります。
最一小判令２．３．３０労働判例１２２０－５ 国際自動車（第二次上告審）事件は、固定残業代の有効要件について、
「通常の労働時間の賃金に当たる部分と同条の定める割増賃金に当たる部分とを判別することができることが必要である・・・。そして、使用者が、労働契約に基づく特定の手当を支払うことにより労働基準法３７条の定める割増賃金を支払ったと主張している場合において、上記の判別をすることができるというためには、当該手当が時間外労働等に対する対価として支払われるものとされていることを要するところ、当該手当がそのような趣旨で支払われるものとされているか否かは、当該労働契約に係る契約書等の記載内容のほか諸般の事情を考慮して判断すべきであり・・・、その判断に際しては、当該手当の名称や算定方法だけでなく、上記・・・で説示した同条の趣旨を踏まえ、当該労働契約の定める賃金体系全体における当該手当の位置付け等にも留意して検討しなければならない」
と判示しています。
傍線部の一番目は「判別要件」「明確区分性」などと言われています。傍線部の二番目は「対価性要件」と言われています。
基本給が異様に低く設定されたうえ、異常に長い想定残業時間の固定残業手当が設けられていたとしても、賃金規程等で固定残業手当に時間外勤務の対価としての性格が与えられていれば、基本給部分との判別はできるし、時間外勤務の対価であるとも言うことができます。
このように固定残業代の有効要件を規定する最高裁判例が、濫用的な固定残業代の効力を否定することと親和的ではありません。そのため、一部下級審で想定残業時間の長さを指定して固定残業代の効力を否定する裁判例は出現するものの、濫用的な固定残業代の利用が跋扈する状況が続いてきました。
昨日ご紹介した最二小判令５．３．１０労働判例ジャーナル１３３－１ 熊本総合運輸事件には、こうした濫用的な固定残業代に対し、ストレートに脱法的事態だと指摘する補足意見が述べられています。飽くまでも補足意見ではありますが、固定残業代の問題点を指摘した判示としてご紹介させて頂きます。
２．熊本総合運輸事件
本件で被上告人（被告）になったのは、一般貨物自動車運転事業等を営む株式会社です。
上告人（原告）になったのは、被上告人との間で雇用契約を締結し、トラック運転手として勤務していた方です。被上告人（被告）に対し、時間外勤務手当等（いわゆる残業代）を請求する訴訟を提起したのが本件です。
本件では、
残業手当、深夜割増手当、休日割増手当（これらをまとめて「本件時間外手当」という）と、
調整手当
で構成される「本件時間外手当」に割増賃金の支払いに時間外勤務手当等の弁済としての効力が認められるのか否か（固定残業代としての効力が認められるのか否か）が問題になりました。
この事件の多数意見は、基本給（基本給、基本歩合給）の時間単価が切り下げられて、その分が時間外勤務手当等に置き換えられていることなどを指摘したうえ、本件時間外手当に割増賃金の弁済としての効力を認めませんでした。
この多数意見の結論に対し、本件では１名の最高裁判事が補足意見を述べました。
裁判官の意見の内容は、次のとおりです
（裁判官草野耕一の補足意見）
「私は法廷意見に賛同するものであるが、そこで述べられている理由に関して、あるいは、次のような疑念を抱く者がいるかもしれない。すなわち、労働者が、使用者の個別の了解を得ることなく時間外労働等を行い得る労働環境においては、実際の時間外労働等の時間数にかかわらず一定額の割増賃金を支払う雇用契約上の仕組み（以下、本補足意見において、これを『固定残業代制度』といい、そこで支払われる金員ないしはその金額のことを『固定残業代』という。）を利用することには経済合理性があり、かかる制度の下にあっては、実際の時間外労働等の総量が合理的な範囲内に抑制されており、かつ、全体として適正な水準の賃金が支払われていると認め得るのであれば、当該固定残業代の支払を労働基準法３７条の割増賃金（以下、本補足意見においては『法定割増賃金』という。）の支払として認めてもよいのではないか、という疑念である。そこで、以下、この疑念に対する私の見解を詳らかとし、もって法廷意見に対する私の補足意見としたい（なお、法定割増賃金の支払対象となる労働には時間外労働、休日労働及び深夜労働の三つがあるが、その間の異同は本件事案の争点とは直接関係がないので、以下においては、記述をより簡単なものとするべく、法定割増賃金の対象となる労働は時間外労働だけであるものとして論を進める。）。」
「労働基準法３７条は、時間外労働を時間内労働に比して割高な役務とするものである。その結果、同条に時間外労働を抑制する機能があることは疑いをいれないが、同時に、同条があることによって、労働者が使用者の個別の了解を得ずとも時間外労働を行い得る労働環境においては、労働者の限界生産性が時間外労働に対する対価を下回ってもなお、労働者が更に時間外労働を行おうとする事態が生じやすいことも否めないところであり（以下、かかる事態の下でなされる時間外労働を『非生産的な時間外労働』という。）、この事態を回避するために使用者が固定残業代制度を利用しようとすることは、経済合理的な行動として理解し得る。」
「しかしながら、労働基準法３７条は強行法規であるから、たとえ固定残業代制度が導入された場合であっても、労働者が雇用契約に基づいて行った時間外労働の総時間に対する法定割増賃金の金額が固定残業代を超過するときには、使用者は超過分を労働者に対して支払わなければならない。このことを踏まえて労働者のインセンティブを考慮するならば、前記の労働環境の下において、非生産的な時間外労働に対する賃金の発生をできるだけ抑止するという目的のために固定残業代制度を機能させるためには、固定残業代を（１時間当たりの）法定割増賃金の額で除して得られる時間数（以下、この時間数を『想定残業時間』という。）を、非生産的な時間外労働には至らないと使用者が認識する時間外労働の総時間数（以下、これを「生産的１残業時間」という。）よりもある程度長いものとした上で、実際の時間外労働として見込まれる時間が想定残業時間を下回るようにすることが必要となる（なお、ここにいう生産的残業時間は、あくまでも使用者の認識する数値であって、この数値が訴訟上の立証の対象となることは想定されない。）。もっとも、この場合には、使用者にとって、想定残業時間が生産的残業時間を上回ることによる損失が生ずることにもなるため、使用者が、固定残業代制度を導入する機会などに、通常の労働時間に対する賃金の水準をある程度抑制しようとすることも、経済合理的な行動として理解し得るところであり、このこと自体をもって、労働基準法３７条の趣旨を潜脱するものであると評価することは相当でない。」
「しかしながら、以上の点を全て斟酌してもなお、（まさに本件においてそうであるように）固定残業代制度の下で、その実質においては通常の労働時間の賃金として支払われるべき金額が、名目上は時間外労働に対する対価として支払われる金額に含まれているという脱法的事態が現出するに至っては、当該固定残業代制度の下で支払われる固定残業代（本件に即していえば、本件割増賃金がこれに該当する。）の支払をもって法定割増賃金の支払として認めるべきではない。なぜならば、仮にそれが認められるとすれば、
（１）使用者は、通常の労働時間の賃金とこれに基づいて計算される法定割増賃金を大きく引き下げることによって、賃金総額を引上げることなしに、想定残業時間を極めて長いものとすることが可能となり、
（２）（周知のとおり労働市場は常に競争的であるとはいえない以上）使用者は、上記のようにして作り出された固定残業代制度の存在を奇貨として、適宜に、それまでの平均的な時間外労働時間を大幅に上回るレベルの時間外労働を、追加の対価を支払うことなく行わせる事態を現出させ得ることとなるが、
（３）そのような事態が現実に発生してからでなくては労働者が司法的救済を得られないとすれば、労働基準法３７条の趣旨の効率的な達成は期待し難いからである（なお、労働者が使用者の個別の了解を得ることなく時間外労働を延長し得る労働環境であることと、使用者が雇用契約に抵触することなく時間外労働を延長させ得る労働環境であることは排反的関係に立つものではない。）。」
「もとより、所与の労働環境において、使用者が固定残業代制度という手段のみによって非生産的な時間外労働の発生を抑止するためには上記のような脱法的事態を現出させざるを得ないという状況もあり得るのかもしれないが、そのことをもって、以上の理が左右されるべきものではなく、そのような状況下にある使用者は、固定残業代制度以外の施策を用いて非生産的な時間外労働の抑止を図るよりほかはない。」
３．補足意見ではあるが・・・
上記の判示は飽くまでも補足意見であり、判例（多数意見）ではありません。
しかし、補足意見ではあっても、最高裁判示が付したものである以上、一定のインパクトはあるし、実務上、自説の補強として引用することも、全くおかしなことではありません。
異様に低い基本給と、異常に想定残業時間の長い固定残業手当とを組み合わせた濫用的な固定残業代の効力を否定するにあたり、本補足意見は積極的に活用して行くことが考えられます。
