１．違法無効な解雇後の賃金請求と就労意思（労務提供の意思）
解雇されても、それが裁判所で違法無効であると判断された場合、労働者は解雇時に遡って賃金の請求をすることができます。いわゆるバックペイの請求です。
バックペイの請求ができるのは、民法５３６条２項本文が、
「債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったときは、債権者は、反対給付の履行を拒むことができない。」
と規定しているからです。
違法無効な解雇（債権者の責めに帰すべき事由）によって、労働者が労務提供義務を履行することができなくなったとき、使用者（労務の提供を受ける権利のある側）は賃金支払義務の履行を拒むことができないという理屈です。
しかし、解雇が違法無効であれば、常にバックペイを請求できるかというと、残念ながら、そのようには理解されているわけではありません。バックペイを請求するためには、あくまでも労務の提供ができなくなったことが、違法無効な解雇に「よって」（起因して）いるという関係性が必要になります。つまり、何等かの理由によって、違法無効な解雇とは無関係に労務の提供をしなくなった場合、バックペイの請求は棄却されることになります。
この違法無効な解雇とは無関係に労務の提供をしなくなったといえる場合の一つに、他社就労した場合が挙げられます。他社就労を行うと、労務提供を行わなかったのは、旧勤務先で働かなかったのは就労意思を喪失したことに起因するのであり、違法無効な解雇に起因するわけではないとして、バックペイの請求が認められないことがあります。
もちろん、解雇の効力を争って裁判をしている時に、生計を立てるため、やむなく行う他社就労の全てが、労務提供意思の喪失と認定されるわけではありません。例えば、アルバイトや非正規の仕事についたにすぎない場合には、通常、労務提供意思の喪失を認定されることはありません。しかし、解雇前と同水準の賃金額での正規雇用についたりすると、その時点から労務提供意思の喪失を認定されることがあります。
このような議論状況のもと、以前、他社就労して解雇前と同水準以上の給与を得ても就労意思が否定されなかった裁判例をご紹介させて頂きました（東京高判令２．１．３０労働判例１２３９－７７ 新日本建設運輸事件）。
他社就労して解雇前と同水準以上の給与を得ても就労意思（労務提供の意思）が否定されなかった例 - 弁護士 師子角允彬のブログ
近時公刊された判例集にも、遠隔地で他社就労して解雇前と同水準以上の給与を得ながら、就労意思が否定されなかった裁判例が掲載されていました。昨日もご紹介させて頂いた、大阪地判令４．１．１３労働判例ジャーナル１２４－５４ 新時代産業事件です。解雇されたのが派遣社員で就労先も派遣会社であるという点に特徴のある事案ですが、実務上参考になるため、ご紹介させて頂きます。
２．新時代産業事件
本件で被告になったのは、労働者派遣事業等を目的とする株式会社です。
原告になったのは、被告との間で有期労働契約を締結した外国人男性（中国籍）です。来日外国人客への通訳・接客案内業務に従事するため、岐阜県下呂市所在の温泉旅館に派遣されていました（契約期間：平成３０年７月２１日から１年間、派遣期間：平成３０年７月２１日から同年９月３０日まで。ただし、異議がない場合には自動更新される。時給１０００円）。
しかし、被告は、日本語能力が著しく不十分であることや、一方的に連絡を絶って無断欠勤したことなどを理由に、平成３０年１２月２６日、原告に対し、平成３１年１月２３日付けで解雇することを内容とした解雇予告通知書を送信しました。
その後、原告は、被告に対し、新しい仕事を紹介されないので平成３１年１月４日をもって退職するというメッセージを送ったり、退職証明書や源泉徴収票の交付を求めたりしました。
しかし、退職が不本意であったためか、原告の方は、解雇や退職の意思表示の効力を争い、契約期間満了までの賃金の賃金の支払をを求める訴えを提起しました。
裁判所は、解雇の効力も、退職の意思表示の効力も否定しましたが、本件の原告の方は他の派遣会社に登録し、従前と同水準以上の収入を得ていたことから、就労意思の有無が問題になりました。
具体的に言うと、解雇前に原告が被告から得ていた賃金は次のとおりです。
平成３０年７月分（約１０日分） ８万４８６５円
平成３０年８月分 １８万２９０８円
平成３０年９月分 １４万０５５２円
平成３０年１０月分 １５万３４０８円
平成３０年１１月分 １４万７２２１円
平成３０年１２月分（約２０日分） ６万８９２６円
しかし、原告の方は解雇を告げられる前の段階である平成３０年１１月末ころ、別の人材派遣会社に登録をしており、その会社を経由して、平成３０年１２月２９日から兵庫県尼崎市の派遣先において時給１４００円で商品検品の仕事を始めました。この仕事によって、原告は次のとおり賃金を得たと認定されています。
平成３１年１月１５日 平成３０年１２月分として１万８８５５円
平成３１年２月１５日 同年１月分として１２万６１７１円
平成３１年３月１５日 同年２月分として１８万０５９５円
平成３１年４月１５日 同年３月分として１７万０７２０円
令和元年５月１５日 平成３１年４月分として１７万４９６３円
令和元年６月１４日 令和元年５月分として１７万１６７３円
令和元年７月１２日 令和元年６月分として１８万８２２０円
令和元年８月１５日 令和元年７月分として１９万１５９０円
こうした事実関係のもと、裁判所は、次のとおり述べて、原告の被告での就労意思は失われておらず、被告の賃金支払義務を認める判断をしました。
（裁判所の判断）
「被告は、原告は被告において在籍していた平成３０年１１月頃に既に就職活動を開始しており、遅くとも同年１２月２１日には訴外会社に入社して被告で就労する意思を失っている以上、本件解雇以降に原告の被告に対する労務の提供があったとはいえないため、反対給付である未払賃金は発生しない旨主張する。」
「しかし、上記認定事実・・・のとおり、原告は本件解雇前には訴外会社に人材派遣登録をしたにとどまり、同社との間で労働契約を締結して実際に就労したのは本件解雇を告げられた後である。以上によれば、原告は、本件解雇後に生計を維持するために訴外会社において就労したとみるべきであって、これをもって被告での就労の意思を失ったとはいえないし、本件労働契約の終期である令和元年７月２１日までの間においても異なるところはない。」
「したがって、原告が訴外会社から得た賃金については、原告が被告から受けるべき賃金額において中間収入として控除されるにとどまる。」
３．賃金額、勤務地に関する被告の主張が甘かったように見える事案ではあるが・・・
就労意思に関する被告の主張は、
「原告は、被告において在籍していた平成３０年１１月頃に既に就職活動を開始しており、遅くとも平成３０年１２月２１日には訴外会社に入社していたのであるから、同日には被告で就労する意思を失った。したがって、本件解雇が無効であったとしても、未払賃金は発生しないし、仮に発生していたとしても、平成３０年１２月から令和元年７月までに得た収入全額である１３７万６１３８円全額を控除すべきである。」
といったものでした。
賃金額が自社水準よりも高かったことや、遠隔地で勤務していること、派遣会社での就労とはいえ元々派遣社員として働いていた労働者が派遣会社を切り替えた事案であることなど、就労意思を否定するための主張が被告から尽くされていたのかに関しては疑問の余地があります。
しかし、そうであったとしても、従前と同水準以上の賃金、遠隔地での就労等、就労意思に疑義を挟まれやすい条件がある中で就労意思が認められ点には目を引かれます。
新日本建設運輸事件といい、就労意思が否定される範囲は、従前思われていたよりも大分狭いのかも知れません。
