１．労働者の判断基準
労働基準法上の「労働者」に該当するのか否かは、昭和６０年１２月１９日に作成された「労働基準法研究会報告（労働基準法の『労働者』の判断基準について）」に基づいて判断されています。
https://www.mhlw.go.jp/stf/shingi/2r9852000000xgbw-att/2r9852000000xgi8.pdf
これによると「労働者」であるか否かは「指揮監督下の労働」という労務提供の形態と「賃金支払」という報酬の労務に対する対償性によって判断されることになります。
一番目の要素「指揮監督下の労働」といえるか、換言すると、他人に従属して労務を提供しているあどうかに関する重要な考慮要素の一つに、「仕事の依頼、業務従事の指示等に対する諾否の自由」があります。
上記報告書によると、
「具体的な仕事の依頼、業務指示等に対して諾否の自由を有していれば、他人に従属して労務を提供するとはいえず、対等な当事者間の関係となり、指揮監督関係を否定する重要な要素となる。」
「これに対して、具体的な仕事の依頼、業務従事の指示等に対して拒否する自由を有しない場合は、一応、指揮監督関係を推認させる重要な要素となる。」
とされています。
「諾否の自由」がない場面の典型は、業務従事の指示等を拒否すると不利益な取扱いを受けるときです。こうした場合、行政判断にしても、司法判断にしても、諾否の自由があるとは判断されにくいように思われます。
それでは、特段、不利益な取扱いと結びついてはいなかったとしても、諾否の自由がないと認められることはあるのでしょうか？
この問題を考えるうえで参考になる裁判例が、近時公刊された判例集に掲載されていました。先月２３日にもご紹介した東京高判令２．９．３労働判例ジャーナル１０６－３８ エアースタジオ事件（控訴審）です。
２．エアースタジオ事件（控訴審）
本件は未払賃金請求・残業代請求の可否等に関連して、劇団員の労働者性が争点となった事件です。出演・稽古との関係で労働者性を否定するなどした原審の判断に対し、これを不服とした原告劇団員が控訴したのが本件です。
出演等の関係で労働者性を認めるにあたってのハードルになっていたのは、劇団のルール上、公演への出演が任意とされていたことです。出演が任意で、特段不利益な取扱いとも結びついていなかったことから、原審は出演等との関係で原告が労働者であることを否定しました。
しかし、控訴審は、次のとおり述べて、諾否の自由を否定し、出演等との関係でも原告は労働者に該当すると判示しました。
（裁判所の判断）
「確かに、控訴人は、本件劇団の公演への出演を断ることはできるし、断ったことによる不利益が生じるといった事情は窺われない（原審における控訴人本人）。」
「しかしながら、劇団員は事前に出演希望を提出することができるものの、まず出演者は外部の役者から決まっていき、残った配役について出演を検討することになり（原審におけるＫ及びＥの証言によると１公演当たりの出演者数２０から３０人に対して劇団員の出演者数４人程度）、かつ劇団員らは公演への出演を希望して劇団員となっているのであり、これを断ることは通常考え難く、仮に断ることがあったとしても、それは被控訴人の他の業務へ従事するためであって、前記のとおり、劇団員らは、本件劇団及び被控訴人から受けた仕事は最優先で遂行することとされ、被控訴人の指示には事実上従わざるを得なかったのであるから、諾否の自由があったとはいえない。」
（中略）
「以上によれば、控訴人は、本件カフェにおける業務のほか、本件劇団の業務のうち、大道具、小道具、音響照明（裏方業務）、公演への出演、演出及び稽古等の業務（ただし、上記（４）エの公演打ち上げ等懇親会への参加は除く。）についても、本件劇団の指揮命令に従って、時間的、場所的拘束を受けながら労務の提供をし、これに対して被控訴人から一定の賃金の支払を受けていたものと認められるから、控訴人は、被控訴人に使用され、賃金を支払われる労働者（労働基準法９条）に該当するというべきである。」
３．断れない場合だけではなく、断りたくない場合も含まれる？
上述のとおり、裁判所は、自己実現との関係で断るという選択肢がなければ、不利益性との結びつきがなくても、諾否の自由があるとは認められないと判示しました。
諾否の自由をここまで緩める判断は、あまり目にしたことがありませんでしたが、指揮監督関係が当事者間の非対等性を意味するのであれば、一方が欲しくてたまらない仕事を他方が掌握している場合にも、諾否の自由がないという判断はあてはまるのかも知れません。
本件程度の関係で諾否の自由がないと判断され、労働者性が認められるのであれば、フリーランスとして働いている方の相当数に、労働法を適用できる余地が生じます。
本件は、判断枠組みだけではなく、諾否の自由の理解の仕方という点においても、示唆に富む判断をした裁判例として位置づけられます。
